NFFI reageert op concept Beoordelingskader Forensisch Financieel Onderzoek van het NRGD

Op 21 april 2023 reageerde het NFFI op het door het NRGD gepubliceerd concept Beoordelingskader Forensisch Financieel Onderzoek.

Hierbij bieden wij u de reactie van het Nederlands Financieel Forensisch Instituut (NFFI) aan op het concept Beoordelingskader Forensisch Financieel Onderzoek (het Concept of het Beoordelingskader) dat de normstellings­adviescommissie (de Commissie) in maart 2023 heeft opgesteld.

Inleiding

De Stichting Nederlands Financieel Forensisch Instituut (NFFI) is een onafhankelijke beroepsorganisatie die als doel heeft een bijdrage te leveren aan de kwaliteit van financieel forensisch onderzoek. Daartoe heeft het NFFI een register opgezet voor financieel forensisch deskundigen, zijnde natuurlijke personen die voldoende toegerust zijn om zelfstandig als financieel forensisch deskundigen op te kunnen treden.

Met een openbaar register wil het NFFI transparantie en inzicht bieden in de kwaliteit van financieel forensisch onderzoekers in Nederland.

Het NRGD is de forensische kwaliteits­organisatie voor de rechtspraak in Nederland. Het NRGD zorgt ervoor dat forensisch onderzoekers en hun rapportages voldoen aan (inter)nationaal geldende normen, waardoor belanghebbenden kunnen vertrouwen hebben in de kwaliteit van forensisch deskundigen­onderzoek. In dit kader vervult het NRGD een belangrijke rol in het opstellen van een beoordelingskader voor de verschillende deskundigheidsgebieden. In deze situatie gaat het om Forensisch Financieel Onderzoek (FFO).[1] Het NRGD beoogt op basis van het definitief te maken Beoordelingskader financieel forensisch deskundigen te gaan registreren, die op verzoek van een gebruiker van het register een FFO zullen gaan uitvoeren.

Deel II van het Concept: Onderzoeksveld

Wij achten het belangrijk om in het kader van onze reactie eerst kort stil te staan bij het onderzoeksveld van FFO, omdat dit element in het Concept ontbreekt. De karakteristieken van dit onderzoeksveld zijn in hoge mate bepalend voor de opzet en uitvoering van het FFO en de noodzakelijke kennis en ervaring van de forensisch financieel onderzoeker.

In Paragraaf 2 Kernactiviteiten van Deel II Omlijning Forensisch financieel onderzoek is aangegeven dat sprake is van verschillende kernactiviteiten. Een belangrijk deel van deze kernactiviteiten beschrijft het onderzoeksterrein financieel economische criminaliteit en de directe omgeving waarin zij plaatsvindt. Het is onze ervaring dat financieel economische criminaliteit onder meer gekenmerkt wordt door de volgende vier karakteristieken:[2]

  1. Onzichtbaarheid.
  2. Complexiteit.
  3. Informatie-asymmetrie tussen dader en slachtoffer.
  4. Onbetrouwbaarheid (onjuistheid en onvolledigheid) van gegevens.

Bij financieel-economische criminaliteit komen de ‘papieren werkelijkheid’ en de feitelijke werkelijkheid niet met elkaar overeen. In werkelijkheid liggen de feiten anders dan de contracten, transacties en administratie ons willen doen geloven. Dit is dan ook de reden dat financieel-economische criminaliteit ook door de benadeelden, hun juridische en financiële adviseurs, politiefunctionarissen, officieren van justitie en rechters complex wordt gevonden. Door verschillende oorzaken wordt het mogelijk criminele karakter door de genoemde partijen vaak niet onderkend en afgedaan als operationele -, administratieve – of technische fouten of als juridische problemen. Deze oorzaken worden onder meer veroorzaakt door het ont­breken van de noodzakelijke kennis en ervaring om de verschij­nings­vormen van financieel-economische criminaliteit, zoals corruptie, omkoping en witwassen, binnen de grote brei aan trans­acties en gebeurtenissen te herkennen, en door het ontberen van de vereiste kennis, ervaring en het net­werk van de onderzoeker, om internationale onder­zoeken op strafrechtelijke en andere terreinen uit te voeren. Ook kunnen proble­men worden ervaren met het vergaren van voor het onderzoek noodzakelijke gegevens in landen met andere talen en andere rechts­systemen.

Deel II van het Concept: Methodologie

Wij constateren dat Paragraaf 3 Methodologie geen recht doet aan de praktijk en theorie op het terrein van FFO. Zoals hiervoor opgemerkt, stellen de bovengenoemde vier karakteristieken van financieel economische criminaliteit hoge eisen aan de twee onderdelen die nauw met elkaar samenhangen met het opzetten en uitvoeren van het FFO, namelijk:

  1. De methodiek van het FFO.
  2. De kennis en ervaring van de forensisch onderzoeker.

De methodiek van het FFO

Voor de uitleg van onze visie op de methodiek van het FFO is het belangrijk om in te gaan op de achter­gronden van conventionele en forensische wetenschappen. Uit de wetenschappelijke literatuur blijkt dat conventioneel wetenschappelijk onderzoek en forensisch onderzoek veel overeen­komsten en enkele kenmerkende verschillen hebben.[3] Bij beide typen onderzoek gaat het om empirische waarheids­vinding; bij conventionele wetenschap om waarheidsvinding in het kader van de wetenschap en bij forensische weten­schap in het kader van de rechtspleging. Broeders merkt ten aanzien van conventionele wetenschap op dat zij ‘probeert structuren en relaties te ontdekken tussen objecten door ze in te delen in klassen en de juistheid van deze generalisaties toetst door het doen van voorspellingen ten aanzien van het gedrag van groepen en klassen in verleden, heden en toekomst’.[4] Deze karakterisering van conventionele wetenschap is een belangrijke in het kader van onze reactie, omdat, zoals het hierna uiteengezet wordt, het diametraal staat op een belangrijk onderdeel van de forensische wetenschap, namelijk het forensische (identificatie)onderzoek.

Saks maakt voor de forensische wetenschappen onderscheid in twee typen onderzoek, namelijk:[5]

  1. Het forensische onderzoek dat zich richt op de individualisatie van een object of subject.[6] Dit deel van forensische wetenschap, hierna aangeduid met forensische (identificatie)onderzoek, richt zich op het onderzoeken van onder meer DNA, vingerafdrukken en financieel economische criminaliteit met het doel om vast te stellen of en welke individu gekoppeld kan worden aan een voorwerp of bepaalde strafbare activiteiten.
  2. Het forensische onderzoek dat gericht is op categorisatie en kwantificering. Dit forensische (categorisatie)onderzoek richt zich op het onderzoeken van mogelijke verdovende middelen, explosieven, gif en andere mogelijk gevaarlijke middelen met het oog op het vaststellen in welke categorie deze stoffen gerangschikt kunnen worden.

FFO kan om de navolgende redenen als een vorm van forensische (identificatie)onderzoek worden gekenmerkt en niet als een vorm van onderzoek dat gericht is op categorisatie en kwantificering, zoals conventioneel financieel onderzoek dat wel is. Forensische (identificatie)onderzoek en FFO vinden beide plaats in een strafrechtelijke context. Dit betekent dat door deze juridische context de consequenties voor de direct betrokkenen groter zullen zijn dan bij een conventioneel financieel onderzoek. Dit vraagt van de forensisch financieel onderzoeker een hoge mate van zorgvuldigheid. Daarnaast zijn forensisch (identificatie)onderzoek en FFO beide gericht op de identificatie van een object of subject.

FFO kan gekenmerkt worden als praktisch sociaalweten­schap­pelijk (en niet als natuurwetenschappelijk) onderzoek met een subjectivistische benadering van de problematiek van financieel economische criminaliteit. Om verschillende redenen sluit het subjectivisme het beste aan bij de kijk die een onder­zoeker en zijn opdrachtgever op de wereld én zijn onderzoeksobjecten zou moeten hebben. Gegeven het complexe en onzichtbare karakter van financieel economische criminaliteit is een holistische, context­afhankelijke en empiriegedreven (subjectivistische) benadering noodzakelijk om te komen tot het gewenste doel van het onderzoek, namelijk het al dan niet identificeren van een object of subject.

De kennis en ervaring van de forensisch onderzoeker

Veel technologische en wettenschappelijke toepassingen binnen een forensische setting zijn primair ontwikkeld in de sfeer van het strafrecht.[7] Dit is ook het geval voor het vakgebied van forensische accountancy. Na de introductie bij de Nederlandse politie in de jaren tachtig van de vorige eeuw, is dit vakgebied ook in de jaren negentig in de private sector ingezet. Echter door de beperkte(re) kennis van de juridische context bij private forensische accountants, het gebrek aan ervaring en het bijzondere karakter van forensische onderzoeken heeft dit in de afgelopen dertig jaar veelvuldig geleid tot verwijten en tuchtklachten aan het adres van accountants. Zij zouden in het kader van de controles van jaarrekeningen van ondernemingen en van bijzondere onderzoeken naar mogelijk onregelmatigheden relevante zaken over het hoofd zien. Daarnaast is binnen de beroepsgroep veel over de verdere ontwikkeling van het vakgebied van forensische accountancy gesproken. Die gesprekken hebben amper geleid tot een serieuze en volwaardige rol binnen de beroepsgroep[8] en een serieuze maatschappelijke rol voor accountants bij de aanpak van financieel economische criminaliteit.[9] Zo constateert de Commissie Toekomst Accountancy­sector in haar interim rapport: ‘Om de kloof tussen de wensen van de gebruikers en de inhoud van de accountants­controle te verkleinen moeten de onderwerpen continuïteit en fraude een grotere en meer herkenbare positie in de accountants­controle krijgen’. Op grond van het voorstaande constateert het NFFI dat de beroepsgroep van accountants en de betrokken accountantskantoren in de afgelopen jaren geen track record op het terrein van forensische accountancy en de adequate aanpak van financieel economische criminaliteit hebben opgebouwd.

Door het publieke en private karakter van FFO kunnen twee stromingen binnen de forensische accountancy in de private en publieke sector worden onderkend, namelijk:[10]

  • ‘Harde’ forensische accountancy. Deze kant van het vakgebied is ‘doorgaans repressief en retrospectief gericht’ is, vraagt juridische kennis en de onderzoeken zijn gericht op waarheidsvinding en het oplossen van geschillen en onregelmatigheden.
  • ‘Zachte’ forensische accountancy. Deze kant is ‘doorgaans preventief en prospectief gericht’ en betreft veelal onderzoeken en advisering omtrent ethiek en integriteit.

Uit verschillende onderzoeken blijkt dat de achtergrond van de onderzoeker bepalend is voor de opzet en uitvoering van forensische onderzoeken en de uiteindelijke onderzoeksresultaten.[11] Door de vier eerder­genoemde karakteristieken van financieel economische criminaliteit, waaronder onzichtbaarheid en complexiteit, kunnen forensisch financiële onderzoekers geconfronteerd worden met lastige vraagstukken, die zij wel onderkennen, maar er geen ervaring mee hebben, of zelfs niet onderkennen. Daarnaast is het de ervaring dat forensisch financiële onderzoekers door het interne risicomanagement van hun werkgever eerder risicomijdend zijn. In de praktijk blijkt dat ruime kennis en ervaring noodzakelijk is om dit soort vraagstukken het hoofd te bieden. Regelmatig wordt geconstateerd dat bij een FFO forensisch financiële onderzoekers om bovengenoemde redenen eerder beargumenteren dat er géén sprake is van onregel­matigheden dan dat er wél sprake is van onregelmatigheden.

In verschillende belangrijke sectoren, zoals de luchtvaart, energie en gezondheidszorg, hebben weten­schappelijke evaluaties plaatsgevonden van de wijze waarop ongevallen en incidenten worden onderzocht en afgehandeld.[12] Uit deze evaluaties kan afgeleid worden dat de competenties van de onderzoeker bepalend zijn voor het uiteindelijke resultaat, hetgeen redelijkerwijs ook voor de hand ligt. De kennis en ervaring van de onderzoeker (of het ontbreken ervan) heeft invloed op:

  1. Hoe het onderzoek (niet) aangepakt gaat worden.
  2. Welke gegevens (niet) in het onderzoek betrokken gaan worden.
  3. Wat (niet) de uiteindelijke resultaten zullen zijn die uit dit onderzoek zullen komen.
  4. Wat (niet) met de resultaten van het onderzoek gedaan zal worden.

De ‘What You Look For Is What You Find-principle’ (hierna: WYLFIWYF-principle)[13] en ‘What You Find Is What You Fix-principle’ (hierna: WYFIWYF-principle) verwoorden deze vier bevindingen op een sprekende wijze. De oorzaak dat de achtergrond van de onderzoeker bepalend is voor de uiteindelijke onderzoeksresultaten hangt samen met het begrip hypocognition.[14] Dit begrip, ook wel Dunning-Kruger effect[15] genoemd, verklaart dat mensen niet in staat zijn hun eigen gebrek aan kennis en ervaring te onderkennen.[16] Dit speelt in principe op elk terrein, maar bij financieel economische criminaliteit waar de papieren werkelijkheid en de feitelijke werkelijkheid niet met elkaar overeenkomen, speelt dit door de informatie-asymmetrie een meer dominante rol. De onderzoeker is zich niet bewust van wat hij niet ziet en hoe hij dat onzichtbare zichtbaar zou moeten maken. De aanwezige blinde vlekken leiden ertoe dat belangrijke onderwerpen niet worden onderkend, waardoor uiteindelijk een onjuist en/of onvolledig resultaat wordt gepresenteerd en daaruit een verkeerde conclusie wordt getrokken.

Consequenties voor de dagelijkse praktijk

In de praktijk is al verschillende keren in fraude-, BIBOB- en andere cases vastgesteld dat een conventio­neel opgeleide (forensisch) financieel onderzoeker zich vaak op de verkeerde aandachtspunten richt. Een conventioneel opgeleide accountant heeft in zijn studie geleerd om de volledigheid van de omzet en de juistheid van de kosten vast te stellen.[17] Dit betekent in accountancytermen dat de accountant een zogeheten negatief gericht, materieel onderzoek naar de aard en omvang van de omzet moet instellen, waarbij hij bij een handels- of productieonderneming in het kader van een zogeheten geld- en goederen­beweging tracht op basis van de beschikbare gegevens verbanden te leggen met de inkoop, voorraad, debiteuren en financiële middelen. Wat de kosten betreft, wordt de conventioneel opgeleide accountant geleerd naar de juistheid en rechtmatigheid van de uitgaven te kijken. Dit type onderzoek is meer een zogeheten positief gericht, formeel onderzoek, waarbij in detail gekeken wordt of de individuele uitgave in lijn is met het afgesloten contract, het past binnen de doelomschrijving van de onderneming, of de functionaris die de uitgaven autoriseert, bevoegd is en of het geen privé kosten betreft die voor rekening van de onderneming worden gebracht.

Zoals hiervoor opgemerkt, komen bij financieel-economische criminaliteit de ‘papieren werkelijkheid’ en de feitelijke werkelijkheid niet met elkaar overeen, omdat de feiten anders liggen dan de contracten, trans­acties en administratie ons willen doen geloven. Zo zal de accountant bij een FFO naar witwassen zijn onderzoeks­methodiek om moet draaien door naar de juistheid van de opbrengsten en de volledigheid van de uitgaven te kijken. Dit betekent dat de accountant moet vaststellen of de verantwoorde omzet wel echt afkomstig is van de verkoop van bijvoorbeeld pizza’s of wafels. Wil de accountant de juistheid van de opbrengsten kunnen onderzoeken dan zal hij de verkopen in detail moeten gaan onderzoeken. Los van de theoretische benadering van deze methodiek ligt voor een conventioneel opgeleide accountant het probleem nog meer in de praktische uitvoering van deze methodiek. De conventioneel opgeleide accountant ontbeert de kennis en ervaring om hieraan handen en voeten te geven. Dit geldt bij witwassen ook voor het vaststellen van de niet in de administratie verantwoorde kosten die betaald zijn met crimineel (en niet-verantwoord) geld. Zo zullen bijvoorbeeld een uitgebreide cijferanalyse van de jaarrekening van de ondernemer of andere onderzoeksmiddelen veelal niet leiden tot het signaleren van deze gegevens. De onderzoeker zal moeten vaststellen dat bijvoorbeeld de aangeschafte auto of pizza-oven, of de verbouwing van het grand café, kapperszaak of pizzeria feitelijk veel duurder is geweest dan in de financiële administratie van de onderneming is verantwoord en dat het bovenmatige deel op een andere wijze is betaald. Het voorgaande laat zien dat een conventioneel onderzoek naar criminele opbrengsten, die onder de noemer van legale inkomsten van een onderneming worden witgewassen, niet tot de gewenste resultaten zal leiden.

De consequentie van bovenstaande is dat een conventioneel opgeleide accountant die weinig of geen kennis en ervaring heeft met forensische (identificatie)onderzoek in een strafrechtelijke context, hierboven ook wel aangeduid met ‘harde’ forensische accountancy, de verkeerde onderzoeksmethodiek zal toepassen, ontbrekende gegevens niet in zijn onderzoek zal betrekken en tot onjuiste en/of onvolledige bevindingen zal komen, waardoor de gebruikers van deze bevindingen de verkeerde conclusies zullen trekken.

Delen III en IV van het Concept: Algemene registratie-eisen en toetsingsprocedure FFO

Het NFFI kan zich vinden in de genoemde algemene registratie-eisen en toetsingsprocedure, mits rekening wordt gehouden met het voorstaande, namelijk dat de deskundige die ingeschreven wordt in het register voldoende kennis en ervaring heeft op het terrein van forensische (identificatie)onderzoek in een strafrechtelijke context, en dat dit blijkt uit de ingediende zaaksrapporten en andere bewijsstukken, zoals publicaties in relevante vaktijd­schriften.

Het NFFI onderschrijft niet het voorstel in artikel 12(2) onderdeel a dat gemiddeld veertig uur per jaar forensische werkzaamheden voldoende is om de noodzakelijke ervaring op dit terrein te onder­houden. Het NFFI hanteert zelf de norm dat een geregistreerde deskundige in belangrijke mate actief moet zijn op dit forensische vakgebied. De reden voor dit standpunt ligt in de aard van de methodiek van het forensische identificatieonderzoek dat contrair is aan de conventionele onderzoeksmethodiek die zich richt op categorisatie en kwantificering. Een deskundige die een belangrijk deel van het gehele jaar werkt op basis van conventionele wetenschap kan in onze optiek onmogelijk een zorgvuldig forensisch identificatie­onderzoek uitvoeren, omdat deze deskundige zich door gebrek aan ervaring niet bewust is van wat hij niet ziet en hoe hij dat onzichtbare zichtbaar zou moeten maken. De aanwezige blinde vlekken leiden ertoe dat belangrijke onderwerpen niet worden onderkend.

Daarnaast onderschrijft het NFFI niet het voorstel in artikel 12(2) onderdeel b dat ‘de kennis van het betreffende rechtsgebied, alsmede de positie en rol van de deskundige daarin blijkt uit een titel als RA/AA’. Zoals beschreven onder De kennis en ervaring van de forensisch onderzoeker in deze reactie hebben de beroepsgroep van accountants en de betrokken accountantskantoren in de afgelopen jaren geen track record op het terrein van forensische accountancy en de adequate aanpak van financieel economische criminaliteit opgebouwd, en ontberen veel (forensische) accountants de noodzakelijke kennis op het terrein van strafrecht. Gemakshalve wordt verwezen naar het register van de Landelijke Deskundigheidsmakelaar (LDM) van de Nederlandse politie, waar maar een beperkt aantal financiële deskundigen zijn ingeschreven. Het NFFI is derhalve van mening dat de kennis van het betreffende rechtsgebied, alsmede de positie en rol van de deskundige daarin blijkt uit specifieke opleidingen en ervaring van de deskundige.

Graag lichten wij onze reactie in een persoonlijk gesprek nader toe.

Lees het concept Beoordelingskader Forensisch Financieel Onderzoek van het NRGD.

Noten

[1] In het kader van deze reactie wordt geen aandacht besteed aan de volgorde van de woorden forensisch en financieel die door het NRGD en het NFFI worden gehanteerd om FFO aan te duiden.

[2] Voor een nader beschrijving van deze karakteristieken verwijzen wij naar de eerste bijdrage op het Forum van het NFFI over de aard, omvang en complexiteit van financieel-economische criminaliteit. https://www.nffi.nl/forum/artikelen/

[3] G. de Boeck e.a., Handboek Forensisch onderzoek, 2e druk, Politeia Uitgeverij, 16 december 2019; P.J.M. Verschuren, Kernthema’s in de methodologie. Op weg naar beter onderzoek, Amsterdam University Press, 2017; R.W.M. Giard, Werken aan waarheidsvinding. Over het belang van de juiste onderzoeksmethoden in het aansprakelijkheidsrecht, Boom Juridisch, 2016; P.J.M. Verschuren, De probleemstelling voor een onderzoek, 14e druk, Spectrum, 2011; J.F. Nijboer, Forensische expertise, 4e druk, Kluwer, 2009; A.P.A. Broeders en E.R. Muller (red.), Forensische wetenschap. Studies over forensisch kennis en organisatie, Kluwer, 2008.

[4] Broeders en Muller (2008), p. 40.

[5] M.J. Saks, ‘Merlin and Salomon: Lessons from the Law’s Formative Encounters with Forensic Scientific Identification Science’, Hastings Law Journal, 49(4), 1998, p. 1069-1142.

[6] Met ‘identificatie’ wordt bedoeld het onderkennen van fragmenten van een samenhangend geheel en met ‘individualisatie’ het aan de hand van deze fragmenten toerekenen aan een individu. In dit artikel wordt met het woord ‘identificatie’ beide begrippen bedoeld.

[7] J.F. Nijboer, De rol van forensische expertise in de rechtspraktijk in Justitiële verkenningen 1/04 Forensische expertise, Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatie Centrum, 30 februari 2004.

[8] Gemakshalve wordt verwezen naar de reactie die het NFFI op 19 juli 2016 naar de NBA Werkgroep Focus op Fraude heeft gestuurd.

[9] M. Pheijffer, ‘Bij opsporing fraude speelt de accountant geen heldenrol’, FD, 24 januari 2023; ‘AFM verscherpt controle op accountants, er is te weinig oog voor fraude’, FD, 31 mei 2022; ‘Kwartiermakers hekelen trage verbeteringen accountants’, FD, 13 juli 2021.

[10] M. Pheijffer, De forensische accountant: het recht meester, 24 juli 2000, p. 286.

[11] K. Wu and D. Dunning, ‘Hypocognition: Making Sens of the Landscape Beyond One’s Conceptual Reach’, Research of General Psychology, 2018, Vol. 22, No. 1, p. 25-35; S. Dekker, Drift into failure, From Hunting Broken Components to Understanding Complex Systems, Ashgate Publishing, 2011; David Dunning, ‘The Dunning-Kruger Effect: On Being Ignorant of One’s Own Ignorance’, Advances in Experimental Social Psychology, 2011, Volume 44, p. 247-295.

[12] Dekker (2011); J. Lundberg, C. Rollenhagen and E. Hollnagel, ‘What-You-Look-For-Is-What-You-Find – The consequences of underlying accident models in eight accident investigation manuals’, 2009, Safety Science, (47) 10, 1297-1311.

[13] Lundberg (2009).

[14] Wu (2018). Zie ook https://www.nffi.nl/forum/artikelen/

[15] Dunning (2011).

[16] Hypocognition is net zoals de kennisparadox een concept dat zich bezighoudt met de beperkingen en uitdagingen van de menselijke kennis en cognitie.

[17] P. Eimers en O. van Leeuwen, ‘De typologie als basis voor een effectieve en efficiënte data-analyse’, MAB, oktober 2015. Zij schrijven onder meer: ‘Deze indeling van organisaties is gebaseerd op de mogelijkheid om de volledigheid van de opbrengstverantwoording en de juistheid van de daaraan gerelateerde kosten te baseren op het verband dat binnen het waardenkringloopproces bestaat tussen de opgeofferde en verkregen zaken’.