Inleiding

In deze bijdrage stelt het NFFI het vraagstuk van de opzet van feitenonderzoek op hoofdlijnen aan de orde. In de volgende bijdragen zal dieper op de normering en de uitvoering van het feitenonderzoek ingegaan worden. Feitenonderzoek, zoals dat ook bij financieel forensisch onderzoek plaatsvindt, betreft het verzamelen, analyseren en interpreteren van gegevens in het kader van een mogelijke juridische procedure.1  De kwaliteit van het feitenonderzoek is van belang voor de door de rechter te nemen beslissing. Emeritus hoogleraar Giard verwijst naar de twee kerntaken van de rechter, waarheidsvinding en rechtsvinding.2  Met de term waarheidsvinding, ook wel aangeduid met feitenvaststelling, wordt volgens Giard ‘het werkproces bedoeld waarmee de feitelijke toedacht van een historische gebeurtenis binnen een juridische context zo waarheidsgetrouw mogelijk wordt vastgesteld’.3  Hij verwijst naar verschillende auteurs die hebben vastgesteld dat ‘het feitenonderzoek binnen een juridische procedure vaak stiefmoederlijk bedeeld wordt. Onderzoek naar feiten en omstandigheden van het geval kan in principe maar op twee manieren misgaan: de vaststelling van de feiten was onjuist en/of onvolledig’. 4 5 Giard onderkent in het proces van feitenonderzoek en de uiteindelijke bewijsbeslissing twee ijkpunten, namelijk de (on)behoorlijkheid van het bewijsmateriaal (de procedurele rechtvaardiging) en de (on)betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal (de epistemische rechtvaardiging).6 Hij is een voorstander van het aanbrengen van een strikte scheiding qua organisatie en logistiek tussen het juridisch, normatieve oordeel en het onderzoek naar de feiten en omstandigheden.7 Forensisch onderzoekers, maar ook opdrachtgevers, hun juridisch adviseurs, opsporingsambtenaren en officieren van justitie hebben vaak verschillende visies op de reikwijdte van het onderzoek en de noodzaak van het inzichtelijk maken van de context. In de praktijk lijkt menig onderzoeker, opdrachtgever en juridisch adviseur zich – op basis van minder valide argumenten – af te houden van het zetten van noodzakelijke en, aanvullende onderzoekstappen om de context van de casus inzichtelijk te maken door de volgende omstandigheden:

• Beperkte hypothesen over de aard en oorzaak van de problemen.
• De complexiteit en de internationale dimensie van een casus.
• De juridische onbekendheid, de benodigde tijd en kosten en praktische problemen bij het verzamelen van externe gegevens.
• De visie op de eigen gedrags- en beroepsregels.8

Complexe werkelijkheid

In deze bijdrage zal met name aandacht worden geschonken aan de complexiteit van een casus in relatie tot het feitenonderzoek. Een complexe casus met meerdere dimensies en vraagstukken vraagt om een multidisciplinaire benadering, waarin verschillende deskundigen gestructureerd samenwerken om de complexe werkelijkheid te ontrafelen en door middel van onder meer documenten, verklaringen en administratieve en technische vastleggingen, (juridische) procedures met betrekking tot het verzamelen van gegevens en operationele werkzaamheden in kaart te brengen. De gezamenlijke inzet van accountants, juristen, operationele deskundigen, IT-specialisten en psychologen is een belangrijke voorwaarde voor gedegen onderzoek.9 Het weglaten van één of meerdere expertises zal al snel leiden tot een kwalitatieve beperking van het onderzoek en daardoor onvolledige analyse van het feitencomplex, waardoor relevante feiten en omstandigheden niet worden onderkend, de samenhang met andere feiten en omstandigheden niet wordt vastgesteld, de context onvoldoende in kaart wordt gebracht en het risico van tunnelvisie opdoemt. Deze risico’s en manco’s worden zelfs nog groter indien de focus één of twee dimensionaal op slechts het interne deel van het gehele feitencomplex wordt gericht, waarbij wordt nagelaten het wel relevante externe deel te onderzoeken. Voor de consequentie van de beperkte benadering van de complexe werkelijkheid kan verwezen worden naar de uitspraak van Giard dat: ‘iedere rechtelijke beslissing immers zo goed is als de informatie waarop deze is gebaseerd’. 10

Juridische opzet van het feitenonderzoek

In de literatuur staan verschillende auteurs en instellingen stil bij de juridische opzet van het feitenonderzoek.11 12   In een afzonderlijke bijdrage zal uitgebreider stil gestaan worden op de juridische opzet van het feitenonderzoek. Voor een uitgebreid overzicht van de geldende regels die gelden voor financieel forensisch onderzoek en onderzoek(ers) wordt verwezen naar het proefschrift van voormalig rechter en officier van justitie De Graaf, de artikelen van de advocaten Putker-Blees, en Ter Huurne en Keuss en verschillende andere auteurs. 13 14 15

In alle juridische procedures streeft men naar een deugdelijke vaststelling van feiten ten behoeve van de beantwoording van juridische vragen. Dit is in civiele procedures niet anders dan in strafrechtelijke of bestuursrechtelijke procedures. Hoogleraar Nijboer haalt Enschedé aan die de samenhang beschrijft van de uiteindelijke bewijsbeslissing in juridische procedures en alle andere vast¬stellingen van feiten die plaatsvinden in de daaraan voorafgaande voorfasen van de gehele juridische procedure (en ook wat dááraan vooraf gaat).16 Hoogleraar Prakken merkt terecht op: ‘Juridische claims moeten berusten op juridische gronden en die juridische gronden moeten toepasbaar zijn op grond van feiten’.17  In het kader van deze bijdrage zijn de technische verschillen tussen de diverse juridische domeinen minder belangrijk, maar wordt juist gefocust op de wijze waarop getracht kan worden te komen tot een deugdelijke (juiste en volledige) vaststelling van feiten.

Regulering vooronderzoek

Verschillende auteurs, zoals de hoogleraren Nijboer en Giard, staan vanuit verschillende invalshoeken uitgebreid stil bij de procesmatige kant van het feitenonderzoek . In het boek Forensische expertise gaat Nijboer in op de opeenvolgende fasen van juridische procedures. In de verschillende rechtsgebieden kunnen op hoofdlijnen twee belangrijke onderzoeksfasen worden onderscheiden, namelijk:

• Het vooronderzoek.
• Het onderzoek ter terechtzitting.

In het strafrecht is het vooronderzoek sterk gereguleerd en wordt voornamelijk uitgevoerd door de politie of andere opsporingsdiensten, al dan niet ondersteund door forensisch deskundigen, onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. Ook de vooronderzoeken in het bestuursrecht, die door met name toezichthouders, zoals de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, worden uitgevoerd, zijn sterk gereguleerd, terwijl in het civiele recht het vooronderzoek aan de betrokken partijen en hun adviseurs wordt overgelaten. Raadsheer en hoogleraar De Groot merkt hierover op: ‘dat aan een civiele procedure meestal geen gereguleerd proces van waarheidsvinding voorafgaat’.19 Aan de hand van de twee genoemde fasen kan beter inzicht worden gekregen waar¬om en waar bepaalde onderzoekshandelingen wel of niet moeten plaatsvinden.

Universitair docent Dubelaar merkt over het vooronderzoek het navolgende op: ‘Het zou gaan om een gefaseerd feitenonderzoek, waarbij het strafproces moet worden bezien als een dynamisch proces, waarin vooruitgang zit en telkens op de onderzoeks¬resultaten uit de eerdere fasen wordt voortgeborduurd. (…) In het continentale model ligt het accent veel minder op de terechtzitting. De gedingvoering is sterk gebaseerd op de informatie verzameld in eerdere fasen van het strafproces. (…) De opeenvolgende fasen en daarin cumulatief tot stand gebrachte resultaten brengen vanuit methodologisch perspectief mee dat het onderzoek op de terechtzitting een meer verificatoir karakter heeft, in de zin dat aldaar het bewijsmateriaal wordt geverifieerd wat in eerdere fasen is verkregen aan de hand van het schriftelijke procesdossier. Kenmerkend voor een episodische stijl van procederen is dat de inspanning hoofdzakelijk ligt in het begin van de keten. Als daar aan het begin van de strafrechtsketen iets verkeerd gaat, dan heeft dat veelal consequenties voor de gehele procedure’. 20 21

In de bovenstaande aangehaalde tekst van Dubelaar komt de kern in het kader van deze bijdrage naar voren. Haar visie betreft feitenonderzoek in het strafrecht, maar kan ook vertaald worden naar feitenonderzoeken in andere rechtsgebieden. Het gaat om een gefaseerd feitenonderzoek, waarbij het gehele juridische en onderzoekstechnische ¬proces (van vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting) moet worden bezien als een dynamisch proces, waarin vooruit¬gang zit, telkens op de onderzoeksresultaten uit de eerdere fasen wordt voortgeborduurd én de inspanning en de risico’s hoofd¬zakelijk aan het begin van de keten liggen.

Giard omschrijft het feitenonderzoek, in dit kader ook aangeduid als vooronderzoek, als ‘achtereenvolgende stappen van het doelgericht data verzamelen, die verwerken tot informatie, daaruit kennis destilleren, de gebeurtenis daarmee proberen te begrijpen en op grond van deze uitkomsten te oordelen; elke stap heeft daarbij zijn daarop toegespitste werkwijze en zijn eigen betekenis’.22  Giard merkt over risico’s bij het begin van het feitenonderzoek het navolgende op: ´De moeilijkheden van de eerste fase, waarbij de aard van het probleem (of problemen) herkend, gedefinieerd en beschreven dient te worden, kunnen licht worden onderschat, waardoor men op een verkeerd spoor kan komen. (…) Het gevaar van framing, het op een bepaalde wijze inkaderen van een vermeend delict, is groot. Het vraagt om actief genereren van mogelijke hypothesen, die toetsen en de bereidheid om een probleemstelling gaandeweg te herformuleren wanneer verkregen informatie daar aanleiding toe geeft’.23  Giard merkt verder over het feitenonderzoek op dat: ‘De rechtelijke overtuiging dient gebaseerd te zijn op kennis die met een betrouwbare methode werd verworven – het realiseren van de doelstelling wetenschappelijke objectiviteit. Zo gesteld betekent dit dat aan rechtelijk bewijzen te stellen methodologische eisen in essentie identiek zouden moeten zijn aan die van het wetenschappelijk bewijzen. (…) het doel van wetenschappelijk gefundeerde objectiviteit wordt gerealiseerd door het juiste feitenonderzoek en het doel van rechtvaardigheid door de juiste toepassing van het positieve recht’.24  Ook hoogleraar Mackor deelt deze constatering: ‘Daarvoor is ook vereist dat de bewijsvoering voldoet aan wetenschappelijke eisen van betrouwbaarheid’. 25

Vaststellen van feiten

Dubelaar gaat nader in op het gehele proces van het verzamelen van onderzoeksgegevens: ‘Het verzamelen van bewijsmateriaal wordt soms ook wel onder de activiteit van het bewijzen geschaard. Immers, om de juistheid van een stelling of bewering over het verleden vast te stellen zal onderzoek moeten worden verricht. (…) Het moge duidelijk zijn dat feitenonderzoek en bewijzen nauw met elkaar zijn verbonden. Zoals hiervoor aan de orde kwam, komt het streven naar waarheidsvinding in beide processen naar voren’.26 Het Nederlandse rechtstelsel kent net zoals vele andere buitenlandse rechtsstelsels die gebaseerd zijn op het Continentale rechtstelsel de vrije bewijsleer, waarbij de waardering van het feitencomplex wordt overgelaten aan de rechter. De diverse rechtsgebieden verschillen inhoudelijk.27 Sinds het ‘De auditu-arrest’ uit 1926 is men in Nederland geneigd het feitenmateriaal, dat in het vooronderzoek is verzameld, te gebruiken zonder de opstellers van de documenten ter terechtzitting te horen.28 29 30 Nijboer signaleert dat deze praktijk het verleidelijk maakt om: ‘de inhoudelijke waardering van de kwaliteit van het bewijs met het oog op de vaststelling van feiten (…) slechts marginaal als juridisch ‘probleem’ te beschouwen. (…) Het uitgangspunt van het hedendaagse denken over feitenonderzoek en bewijs is dat de beslisser (gerecht of jury) weliswaar een zekere rationele waarderingsvrijheid heeft ten opzichte van het beschikbare bewijs¬materiaal, maar dat dit zeker geen discretionaire bevoegdheid is. De normering is maar heel ten dele juridisch. Maar voor het overige is deze geen vacuüm maar is zij sterk genormeerd door regels van logica, methodologie, argumentatie en zeer uiteenlopende specialistische vakterreinen, met name bij dit laatste komen deskundigen in beeld’.31

Heterogene markt van deskundigen; behoefte aan gezamenlijk normatief kader

Zoals al in een eerdere bijdrage is opgemerkt, is in Nederland en veel andere landen de normering van het feitenonderzoek / financieel forensisch onderzoek vooralsnog beperkt en gefragmenteerd. Pheijffer, Kuijl en Broeders hebben dat in 2003 voor forensisch accountants al vast¬gesteld en sindsdien is er helaas relatief weinig veranderd. De pogingen die de afgelopen jaren zijn ondernomen, zijn veelal door tegenstrijdige en commerciële belangen een stille dood gestorven. De verwachting is dat de nieuwe initiatieven in de vorm van het Institute for Financial Crime (IFFC) en het Nederlands Financieel Forensisch Instituut (NFFI) een breder draagvlak hebben en bijdragen aan een verdere professionalisering van het vakgebied. Door het huidige versnipperde veld van financieel forensische dienstverleners, bestaande uit accountants, advocaten en andere specialisten, en hun diverse achtergronden ontbeert het vakgebied van financieel forensisch onderzoek momenteel een gezamenlijk normatief kader, terwijl dat door het noodzakelijke multidisciplinaire karakter van financieel forensisch onderzoek juist zo nodig is. Ook Leliveld en Van Kampen signaleren: ‘de markt van die deskundigen is heterogeen’.32  Juristen, accountants, technici, psychologen en operationele deskundigen kunnen allen actief zijn op het terrein van financieel forensisch onderzoek, maar opereren vanuit hun eigen vakgebied en beroepsregels.

Tot slot

Uit bovenstaande kan opgemaakt worden dat waarheidsvinding in de vorm van het feitenonderzoek het fundament vormt voor de rechtsvinding. Een professionele benadering van het feitenonderzoek is cruciaal voor het verdere verloop van de gehele procedure. In de informatica bestaat de uitdrukking ‘garbage in, garbage out’ om het belang van betrouwbare input van een proces te benadrukken. Op deze plaats kan nogmaals verwezen worden naar Verschuren en zijn opmerking dat de kwaliteit van de resultaten niet alleen bepaald wordt door goed onderzoek, ‘maar ook het goede onderzoeken’.33

Noten

1 In dit kader wordt gesproken over een mogelijke juridische procedure, omdat pas na het kennisnemen van de (voorlopige) uitkomsten van het feitenonderzoek bepaald kan worden of het wenselijk is om een juridische procedure te initiëren.

2 R.W.M. Giard, Rechtspraak: Waarheidsvinding als een (zelf)kritische praktijk. Rechtstreeks 3/2014.

3 Giard (2014-3).

4 R.W.M. Giard, Werken aan waarheidsvinding. Over het belang van de juiste onderzoeksmethoden in het aansprakelijkheidsrecht. Boom Juridisch, 2016.

5 Giard verwijst naar W. Twining, Taking facts seriously, J. Legal Education, volume 34, 1984, en Taking facts seriously-again, J. Legal Education, volume 55, 2005. L. Laudan, Truth, error and criminal law, Cambridge University Press, 2006. R.H. De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Tilburg University, 2011. J.B.M. Vranken, Algemeen Deel****, Een synthese, Kluwer, 2014.

6 R.W.M. Giard, Rechtspraak is een riskante onderneming. Expertise en Recht, 2011-2.

7 Giard (2016), pagina 27.

8 F.J. Erkens, Waarheidsvinding bij financieel-economische criminaliteit is een fictie. Expertise en Recht, 2015-4.

9 F.J. Erkens en C. De Jong, Forensisch onderzoek. Geïntegreerde multidisciplinaire aanpak cruciaal, Finance & Control, 2013.

10 Giard (2011-2).

11 M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs: totstandkoming en waardering van strafrechtelijke getuigenverklaringen in perspectief. Universiteit Leiden, 6 februari 2014. R.H. De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Tilburg University, 2011. J.F. Nijboer, Forensische expertise. Gouda Quint, 2009.

12 In dit artikel hebben de termen feitenonderzoek en vooronderzoek dezelfde betekenis, omdat het gaat om feitenvaststelling dat geschiedt aan de hand van daarop gericht onderzoek in de periode voorafgaande aan het onderzoek ter terechtzitting.

13 H. de Graaf, De juridische positie van forensisch accountants in Nederland (diss). Erasmus Universiteit Rotterdam, 5 oktober 2007. A.D. Putker-Blees, Onderzoek naar mogelijk wangedrag van werknemer: ruimte en grenzen. Arbeidsrecht, afl. 10 – 2010.

14 F.H.A. ter Huurne en M.J. Keuss, Fraude en de grenzen van zorgvuldig onderzoek, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, nr. 1, februari 2012.

I.G.F. Verwey, Differences between public auditors and forensic accountants (…) (diss.), Nyenrode Business Universiteit, 2014. Grant Thornton, Feiten maken het recht, 2013. T.W. Singleton ea, Fraud Auditing and Forensic Accounting, 2006. P.C. Van Duyne ea, Financial investigation of crime, 2001. M. Pheijffer, De forensisch accountant: Het recht meester (diss.), Universiteit Leiden, 2000. R.N.J. Kamerling ea, 15 over forensische accountancy, 1998. M. Pheijffer en J.G. Kuijl, De forensisch accountant – Een veeleisend beroep, 1997. P.A.M. Diekman, Auditor and Fraud: the responsibility of the auditor for fraud prevention, fraud detection and fraud reporting (diss.), 1997. C.J. Regoort, A. Schilder en E. Boom, Fraude: voorkomen is beter dan genezen: de rol van de accountant bij preventie en detectie van fraude en onwettig handelen, 1995.

15 Onder meer Nederlandse publicaties van B. Hoogenboom, M. Pheijffer, J. ten Wolde, P.A.M. Diekman, R. Rozekrans en in het kader van dit artikel F.J. Erkens (2015), F.J. Erkens en C. de Jong (2013).

16 J.F. Nijboer, Forensische expertise. Gouda Quint, 2009, pagina 29.

17 H. Prakken, De logica van bewijslastverdeling (en wat het recht daar aan heeft), 2007, pagina 1.

18 Onder procesmatige kant van het feitenonderzoek wordt in dit kader verstaan de volgtijdige activiteiten die in het kader van het feitenonderzoek kunnen of moeten worden uitgevoerd.

19 G. De Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, Vrije Universiteit, 2012, pagina 7.

20 Dubelaar (2014), pagina 86.

21 Anderson, Schum & Twining, Analysis of Evidence (2005), page 55: ‘Fact investigation, as an ongoing process, is a dynamic activity; it takes place over time, and every episode is unique’.

22 Giard (2014-3), pagina 20.

23 Giard (2011-2), pagina 38.

24 Giard (2014-3), pagina 18.

25 A.R. Mackor, ‘Wat is waarheid?’ De rol van deskundigen bij waarheidsvinding in de strafrechtspraak. Netherlands Journal of Legal Philosophy, aflevering 1 2010.

26 Dubelaar, (2014), pagina 25.

27 Zo kent het strafrecht een negatief wettelijk bewijsstelsel met specifiek benoemde bewijsmiddelen en bewijsminima. De rechter moet op basis van de bewijsmiddelen de overtuiging hebben en is in dat kader vrij in het waarderen van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal.

28 HR 20 december 1926, NJ 1927,85.

29 Dubelaar (2014), pagina 221.

30 In de praktijk is in het strafrecht wel een tendens waarneembaar dat meer getuigen op zitting worden gehoord.

31 Nijboer (2009), pagina 57.

32 J. Leliveld en P. van Kampen, Trust me, I’m a lawyer, Strafblad, november 2015, pagina 388.

33 P.J.M. Verschuren, De probleemstelling voor een onderzoek, 2011, pagina 10.