Inleiding

In deze bijdrage stelt het NFFI het onderwerp ‘het actief verzamelen van gegevens’ aan de orde. Zoals in de eerste bijdrage op het Forum is vastgesteld, is financieel economische criminaliteit complexe materie. Het definiëren van de aard ervan is lastig, omdat verschillende aspecten, zoals delicten, slachtoffers en daders, rechtsgebieden en geografie, een rol kunnen spelen bij de typering van financieel economische criminaliteit. Ook is aangegeven dat het complexe, maar ook onzichtbare karakter van financieel economische criminaliteit een professionele aanpak vraagt die recht doet aan de belangen van alle betrokkenen en het positie van de rechtstaat. Het actief verzamelen van gegevens is dan ook een essentieel onderdeel van deze aanpak, vandaar in deze bijdrage een verdere verdieping.

Complex, maar ook onzichtbaar karakter

Door het complexe, maar ook onzichtbare karakter van financieel economische criminaliteit zal de financieel forensisch onderzoeker zich moeten inspannen om het onzichtbare zichtbaar te maken. Zoals eerder is opgemerkt wordt de complexiteit van financieel economische criminaliteit onder meer veroorzaakt door het grensoverschrijdende karakter van transacties en gebeurtenissen, de verwevenheid met legale transacties binnen bestaande organisaties met een grote verscheidenheid aan betrokken nationale en buitenlandse rechtspersonen, alsmede de betrokkenheid van trustmaatschappijen en professionele dienstverleners. Hierbij ontbreekt veelal het inzicht en overzicht door het niet openbaar beschikbaar zijn van relevante gegevens. Onder meer is in de vorige bijdrage verwezen naar Benson en Simpson die de volgende beschrijving van ‘white collar crime’ en haar complexiteit geven: ‘White-collar crimes vary in organizational complexity and in the severity of their consequences. More complex offenses have a discernable pattern, involve the use of organizational resources, are committed by multiple participants, and last for a long period of time. The severity of an offense is determined by how many victims it has, the dollar value of the victims’ losses, and the geographical impact of the offense’.1  Daarbij verwijzen zij naar de Enron casus om de kern van het probleem van de complexiteit goed weer te geven: ‘many of the offenses that were committed during the Enron scandal involved highly complex schemes designed to manipulate and misuse the standard rules and practices of accounting and the reporting requirements of the SEC. (…) The schemes had to make Enron appear to be more profitable than it really was. Further, the schemes had to be constructed so that they did not raise the suspicions of regulators at the SEC or Wall Street investors or industry analysts. In short, the executives at Enron had to fool a lot of very smart people, at least for a period of time’. 2

Uit de bovenstaande beschrijving van de complexiteit blijkt dat het verkrijgen van inzicht in het geheel van relevante gegevens lastig en moeilijk zal zijn. Gegevens over offshore vennootschappen, transacties en bankrekeningen zijn niet vrijelijk beschikbaar, de belangen van de betrokkenen zijn vaak groot en tegenstrijdig en juridische obstakels zijn legio aanwezig. Het verkrijgen van inzicht is dan geen makkelijke opgave, maar is noodzakelijk om uiteindelijk een einde te maken aan deze vorm van criminaliteit die de maatschappij vele tientallen tot honderden miljarden per jaar kost. 3 4

In een vorige bijdrage is hiervoor ook verwezen naar de Britse National Fraud Authority die naar aanleiding van de consultatie paper ‘Effective Company Stewardship’ in een open brief aan de Financial Reporting Council opmerkt: ‘Fraud is a hidden crime and as such, by the time it is discovered it is often far too late for adequate remedial action. In our most recent Annual Fraud Indicator 2011 we estimate that the private sector loses at least GBP 12 billion annually to fraud. We believe that this is a significant underestimate since too many companies believe that they do not have a fraud problem, when in fact they do. The NFA would like to see that effective company stewardship includes the principle that fraud is a significant risk. We believe that as part of their responsibility, directors should ensure that fraud is proactively looked for and that any frauds discovered should be addressed robustly. Any significant frauds should be reported along with assurances that fraud controls are in place and that independent view is taken of their adequacy’.5

Ongelijkwaardige posities bij financieel economische criminaliteit

In het kader van het actief verzamelen van gegevens bij financieel economische criminaliteit dient de forensisch onderzoeker zich bewust te zijn van het fenomeen van ‘ongelijkwaardige informatiepositie’. Bij financieel economische criminaliteit is veelal sprake van ongelijke informatieposities bij de veroorzaker van de problemen en de benadeelde partij. Voor de benadeelde partij is het omwille van zijn financiële, juridische en reputationele belangen cruciaal om actief aan deze ongelijkheid een einde te maken. In de praktijk blijkt dat in juridische procedures in het kader van financieel economische criminaliteit de intrinsieke waarden oprechtheid (‘sincerity’) en correctheid (‘accuracy’) geweld is aangedaan, waardoor het vaak wringt met het rechtsgelijkheidsbeginsel.6  Procespartijen staan in deze situatie juist niet in een gelijkwaardige positie ten opzichte van elkaar, aangezien het de benadeelde partij in bijna alle gevallen ontbreekt aan inzicht in het gehele feitencomplex. In deze situatie is het voor de benadeelde partij lastig, zo niet onmogelijk, om in een Nederlandse civiele procedure alle relevante stellingen te onderbouwen en bewijsmiddelen effectief inzichtelijk te krijgen en in te brengen.7  Juridische mogelijkheden, zoals artikel 162 Rechtsvordering, artikel 3:15j Burgerlijk Wetboek, artikel 843a Rechtsvordering, het enquêterecht en inzage op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens, geven slechts beperkte mogelijkheden om in Nederland voorafgaande of gedurende een procedure inzage te krijgen in bepaalde documenten, maar bieden geen mogelijkheid om een (inter)nationaal feitencomplex volledig in kaart te brengen.8 De inzet van deze genoemde civielrechtelijke middelen in juridische procedures is om verschillende redenen ‘too little, too late’. In de eerste plaats is de reikwijdte van deze middelen geografisch beperkt tot individuele landen, waardoor een omvangrijk en inefficiënt proces moet plaatsvinden om in een internationale complexe casus documenten op te vragen. In de tweede plaats beperkt de inzet van deze civielrechtelijke mogelijkheden zich veelal tot één entiteit of slechts een aantal documenten, omdat geen sprake mag zijn van een ‘fishing expedition’. In de derde plaats vindt de inzet van deze civielrechtelijke middelen veelal pas plaats in de aanloop naar het onderzoek ter terechtzitting hetgeen vanuit het oogpunt van doeltreffendheid veel te laat in het gehele onderzoek is. Civielrechtelijke middelen dragen hierdoor nauwelijks bij aan het effectief en efficiënt in kaart brengen van de gehele olifant.

Actief gegevens verzamelen

In een eerdere bijdrage van het NFFI is ook stil gestaan bij het feit dat de aard en omvang van financieel-economische criminaliteit niet altijd wordt herkend. Verder is ook besproken dat in sommige financieel forensische onderzoeken de reikwijdte van onderzoeken door de opdrachtgever of door de onderzoeker zelf wordt beperkt en de focus vaak ten onrechte alleen op interne gegevens van cliënten wordt gericht. Echter vanuit de optiek van waarheidsvinding, en het daarmee verband houdende verifiëren en falsificeren, is het voor het kwalificeren van het feit, het leggen van causale verbanden en het inzichtelijk maken van de context cruciaal dat actief ook externe gegevens worden verzameld.9 Anderson, Schum en Twining zijn eerder aangehaald die het navolgende constateren over het verzamelen van gegevens: ‘One of the most important and difficult tasks in the practice of law is fact investigation. Fact investigation involves the generation or discovery of the necessary ingredients of the later process of proof during which the parties present their competing views about “the facts” in some dispute. These ingredients include hypotheses or propositions to be proved, evidence, and arguments linking hypotheses and evidence. Thus, fact investigation involves the analysis, as well as the gathering, of evidence’.10

In de tweede bijdrage op het Forum is verwezen naar Pheijffer die het vakgebied forensische accountancy onderverdeeld in een harde en een zachte kant. Tevens onderkent hij in dit vakgebied twee stromingen, namelijk de private en de publieke stroming. Een belangrijk verschil tussen beide stromingen betreft de ervaring bij de publieke forensisch accountants met het actief en inventief met behulp van strafvorderlijke, bestuursrechtelijke en/of fiscale rechtsmiddelen11 en andere onderzoeksmiddelen bij externe partijen data te moeten verzamelen. Zij zijn opgeleid en hebben ervaring met het aan de hand van de spreekwoordelijke ‘schoenendozen met bonnetjes’, uitgeleverde bank- en andere bescheiden, afgeluisterde telefoongesprekken en verklaringen een belangrijk deel van het financieel-administratieve feitencomplex te moeten reconstrueren. Zij zijn zich dan ook door praktijkervaring meer bewust van de verschillen die kunnen bestaan tussen de ‘administratieve werkelijkheid’ en de echte werkelijkheid. Zij staan daardoor kritischer tegenover het te verzamelen onderzoeksmateriaal, kunnen door de ter beschikking staande juridische onderzoeksmiddelen sneller actief op zoek gaan naar externe gegevens en zijn veelal zelf actief betrokken bij de juridische procedures die volgen op hun forensische onderzoeken.

In de private sector zijn drie groepen forensische dienstverleners te onderscheiden, die zich elk vanuit hun eigen discipline bezighouden met het onderzoeken van financieel-economische criminaliteit, te weten accountants, advocaten en andere professionals.12  De veronderstelling dat iedere forensisch dienstverlener het gehele speelveld beheerst, is onjuist. Iedere forensisch dienstverlener benadert een complex financieel-economisch vraagstuk vanuit zijn eigen kennis, ervaring en inzichten, waarbij altijd sprake is van blinde vlekken door het ontbreken van kennis en vaardigheden van andere disciplines. In het forensisch onderzoek naar de verschillende vormen van financieel-economische criminaliteit is het voor de dienstverlener dan ook cruciaal zich te realiseren wat de grenzen zijn van de eigen vakkennis en ervaring. Helaas gaat het in het forensisch onderzoekswerk op dit vlak nog regelmatig fout. Civiele en tuchtrechtelijke uitspraken laten zien dat professionele (forensische) dienstverleners zich met enige regelmaat vergalopperen.13

Multidisciplinaire aanpak, ook voor gegevensverzameling

In een vorige bijdrage is ook aangegeven dat in de literatuur de termen onderzoeksmethoden, -middelen en –technieken vaak door elkaar worden gehaald, hetgeen verwarrend werkt en een uniforme begripsvorming en kennisuitwisseling niet ten goede komt. Beeldend wordt in allerlei publicaties wel gesproken over de timmerman, die een kist vol gereedschap (de middelen) heeft en weet wanneer (de methoden of ook wel genoemd de aanpak) en hoe (de technieken) hij zijn gereedschap moet gebruiken. De forensisch onderzoeker dient in de basis over onderzoekskennis en -vaardigheden te beschikken opdat hij in staat is op de juiste wijze zijn methoden, middelen en technieken voor het onderzoek in te zetten.

De praktijk laat zien dat het actief verzamelen van externe gegevens bereikt kan worden door het multidisciplinair inzichtelijk maken van gegevens met behulp van operationele, financiële, juridische, psychologische of (informatie-)technische onderzoeksmiddelen. Bijvoorbeeld door het analyseren van jaarrekeningen; niet met het doel om enkel de solvabiliteits- en liquiditeitsratio’s vast te stellen, maar bijvoorbeeld ook om uit te zoeken wat bij een betrokken partij is gebeurd met de interne verhangingen van binnenlandse en buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals aandelenbelangen of vastgoedportefeuilles, en de daarmee samenhangende herwaarderingen. Ook het ex artikel 51b lid 1 van het wetboek van strafvordering verkrijgen van gegevens van de officier van justitie, het terughalen van verwijderde bestanden van de bedrijfscomputer van de cliënt en vele andere middelen behoren tot de diverse onderzoeksmiddelen die ten dienste staan van de financieel forensisch onderzoeker bij het verzamelen en inzichtelijk maken van gegevens.

In de praktijk blijkt dat in financieel forensische onderzoeken veelal gebruik wordt gemaakt van documentonderzoek, data-analyse en interviews. Documentonderzoek en data-analyse zijn essentiële onderdelen in financieel forensische onderzoeken. In het huidige tijdperk met grote hoeveelheden papieren en elektronische data is het effectief en efficiënt kunnen doorzoeken van deze data cruciaal. Belangrijk daarbij is wel de betrouwbaarheid van de verzamelde papieren en elektronische data te waarborgen. Bij betrouwbaarheid van deze data gaat het niet alleen om de juistheid ervan, maar tevens ook om de volledigheid. In dit kader is het belangrijk om naar emeritus hoogleraar Verschuren te verwijzen die in het voorwoord van zijn boek De probleemstelling van een onderzoek heeft opgemerkt dat: ‘Vaak wordt als bepalend voor de kwaliteit van onderzoek gezien de wijze waarop het wordt uitgevoerd. Maar het is een simpele constatering dat niet alleen goed onderzoeken bepalend is, maar ook het goede onderzoeken’.14 Het actief op zoek gaan naar externe gegevens om daarmee ook de volledigheid te garanderen en daarmee te voldoen aan het juridische volledigheidsbeginsel getuigt van een volwassen beroepshouding, omdat ook recht wordt gedaan aan de fundamentele beginselen professionaliteit en deskundigheid. Zoals hiervoor opgemerkt is de inzet van de genoemde civielrechtelijke middelen in juridische procedures in Continentaal Europa om relevante documenten te verzamelen vaak niet effectief en efficiënt. Het ontbreken van adequate ‘discovery tools’ in Continentaal Europa maakt het voor private partijen bijna onmogelijk om zelfstandig op een effectieve en efficiënte manier actief externe gegevens te verzamelen. Deze ‘document discovery’ zou een flinke stap in de richting van de Angelsaksische praktijk zijn, waar het opvragen van relevante bescheiden door tussenkomst van een rechter veel effectiever en efficiënter plaats vindt dan in het Continentale rechtstelsel. Jansen voorziet dan ook dat: ‘document discovery realiteit wordt in de Nederlandse rechtsorde’.15

In de praktijk blijkt dat door professionele dienstverleners veel waarde wordt gehecht aan interviews. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van het onderzoeksmiddel interviewen kan opgemerkt worden dat uit rechtspsychologische onderzoek en evaluaties van politieonderzoeken door de jaren blijkt dat interviews om verschillende redenen matig betrouwbaar zijn.16 In een eerdere bijdrage op het Forum van het NFFI is al opgemerkt dat menig geïnterviewde om hem moverende redenen en uit eigen belang vaak een persoonlijke kleuring geeft aan het door hem waargenomen deel van het feitencomplex.17 Daarom is het cruciaal dat externe verificatie door uiteenlopende experts aan de hand van verschillende, onafhankelijke en zo mogelijk als betrouwbaar geverifieerde bronnen plaats vindt. In een lastige casus kan de inzet van een forensisch psycholoog van doorslaggevend belang zijn om de betrouwbaarheid (van de verklaring) van een betrokkene te toetsen. Ook hier geldt dat het inzetten van andere deskundigen getuigt van een volwassen beroepshouding, omdat niet alleen recht wordt gedaan aan de fundamentele beginselen professionaliteit en deskundigheid, maar ook aan het rechtsbeginsel waarheidsvinding.

Half gevulde gereedschapskisten

In de financieel forensische onderzoekspraktijk lopen soms timmermannen rond met beperkt gevulde gereedschapskisten. Zij beperken zich bij de uitvoering van onderzoeken tot het gereedschap dat zij vanuit hun opleiding hebben leren gebruiken, maar laten gereedschap, waarvoor zij andere specialisten nodig hebben, ongemoeid. Feitelijk zijn zij zo ‘onbewust onbekwaam’. Echter, dit andere gereedschap maakt het juist vaak wel mogelijk om extern belangrijke gegevens te verzamelen en daarmee de opdracht sneller en met een beter resultaat af te ronden. Zoals eerder aangegeven, blijkt in de praktijk dat het Continentale civiele recht betrekkelijk weinig juridische mogelijkheden biedt om actief externe gegevens te verzamelen. In de praktijk blijkt dat de benadeelde partij ondersteuning van het openbaar ministerie moet krijgen om in Continentaal Europa en andere landen met een Continentaal rechtstelsel de beschikking te krijgen over belangrijke externe gegevens die nodig zijn om inzicht te verkrijgen in een relevant deel van het gehele feitencomplex en zijn vordering adequaat te kunnen onderbouwen en zo mogelijk te kunnen incasseren. In de praktijk blijkt deze overstap naar het strafrecht voor niet-juridisch geschoolde, maar ook menig civiel geschoolde ‘timmermannen’ helaas een brug te ver. Zo blijkt dat sommige advocaten en juristen niet openstaan voor de inzet van andere juridische disciplines en vasthouden aan hun eigen deelterrein. Nijboer geeft een boeiende uiteenzetting over de monodisciplinaire vorming van menig juridische specialist en over nationale bijziendheid18 oftewel ‘a local approach conflicts with cross-border crime’.19 Nijboer verwijst naar Twining die er bij herhaling voor heeft gepleit de rechtsgeleerdheid te bevrijden van provincialisme en een (te) smal gezichtsveld. In het verlengde van de bijdragen van Nijboer en Twining kan de wens uitgesproken worden dat op het terrein van de aanpak van financieel-economische criminaliteit bij menig op één rechtsgebied, maar ook in één discipline geschoolde professional de luiken open mogen gaan omwille van de zakelijke belangen van de cliënt.

Noten

1 M.L. Benson en S.S. Simpson, White collar crime: An opportunity perspective, 2009, page 165.

2 Benson en Simpson (2009), page 49.

3 Savona, E. U., & Riccardi, M. From illegal markets to legitimate businesses: the portfolio of organised crime in Europe. Trento: Transcrime – Università degli Studi di Trento, 2015.

4 Europol, Criminal asset recovery in the EU; Does crime still pay?, 1 July 2016.

5 Edward Kune, Director of Knowledge, UK National Fraud Authority, 4 March 2011.

6 R.H. De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss.), Tilburg, 2011, pagina 67.

7 Onder civiele onderzoeksmiddelen wordt onder meer verstaan getuigenverhoor (art 164 ev Rv), deskundigenbericht (art. 194 Rv), gerechtelijke plaatsopneming (art. 201 Rv), het enquêterecht en inzage op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens.

8 F.J. Erkens, Waarheidsvinding bij financieel-economische criminaliteit is een fictie. Expertise en Recht, 2015-4.

9 De Bock (2011), pagina 15. Erkens (2015), pagina 135.

10 Anderson, Schum & Twining, Analysis of Evidence (2005), pagina 55.

11 Hierbij kan gedacht worden aan procedures in het strafrecht, zoals de uitlevering van stukken op basis van artikel 96a Strafvordering, in het fiscale recht, zoals derdenonderzoek op basis van artikel 47 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en in het bestuursrecht op basis van artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht.

12 F.J. Erkens en C. de Jong, Forensisch onderzoek. Geïntegreerde multidisciplinaire aanpak cruciaal. Finance & Control, december 2013.

13 H. Blokdijk en J. Achten, Tuchtrecht voor accountants. IFO, 2011.

14 P.J.M. Verschuren, De probleemstelling voor een onderzoek, 2011, pagina 10. Het vet gedrukte is cursief in het boek weergegeven.

15 T.S. Jansen, Van exhibitie naar discovery. Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, mei 2011.

16 Karl Ask, Anna Rebelius en Par Anders Granhag, The ‘Elasticity’ of Criminal Evidence: A Moderator of Investigator Bias, Applied Cognitive Psychology, 22: 1245–1259 (2008); Leerboek Accountantscontrole, Deel 3 – Controlebegrippen, -middelen en –methoden, A.B. Frielink, J.C.E. van Kollenburg en J.F. van Dijk, 2005; The Psychology of Interrogations and Confessions, A Handbook, Gisli H. Gudjonson, 2003; Verhoormethoden en hun risico’s, C. Kortlever, Expertise en Recht, 2011-1, pagina 5.

17 Erkens (2015), pagina 133.

18 J.F. Nijboer, Het ‘self-referential’ karakter van het recht als belemmering voor interdisciplinariteit. Expertise en Recht 2009-4.

19 Een spreuk zonder bronvermelding die op de website van het Landelijk Register voor Gerechtelijk Deskundigen (LRGD) stond.