Inleiding

In deze bijdrage stelt het NFFI het vraagstuk van de reikwijdte van het financieel forensisch onderzoek aan de orde. De reikwijdte van een financieel forensisch onderzoek zal afgestemd moeten worden op de mogelijke problemen, de belangen van de diverse stakeholders, de doelstellingen van de opdrachtgever en de relevante elementen van het betreffende geval. Voor de mogelijke problemen die in het kader van een financieel forensisch onderzoek onderzocht kunnen worden, wordt verwezen naar de affaires die in de eerste bijdrage op het Forum van het NFFI zijn genoemd. Een belangrijk element bij de bepaling van de reikwijdte is het uitvoeren van een stakeholdersanalyse. Als stakeholders kunnen met name genoemd worden de onderneming, bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, en werknemers, maar ook externe toezichthouders, de belasting¬dienst, cliënten, zakenrelaties, leveranciers en afnemers. De belangen van stakeholders kunnen onder meer financieel, juridisch, operationeel en/of reputationeel van aard zijn. Sommige stakeholders, zoals toezichthouders, de belastingdienst en financial intelligence unit, hebben wettelijk omschreven verantwoordelijkheden en taken. Zij dienen vaak snel en zorgvuldig geïnformeerd te worden1 en hebben juridische middelen om de belangen te beschermen die zij worden geacht te behartigen. Andere stakeholders zullen over het algemeen meer moeite hebben om direct voor hun eigen belangen op te komen, omdat zij geen weet hebben van de problemen en het onderzoek. Zij zullen op een later moment op een andere, indirecte wijze reageren indien hun belangen niet goed behartigd worden.2  Aandeelhouders kunnen ‘met hun voeten stemmen door’ hun aandelen te verkopen, of ‘class actions’ initiëren of op de vergadering van aandeelhouders bestuursvoorstellen wegstemmen. Medewerkers, leveranciers, afnemers en cliënten kunnen weglopen en zich verbinden aan een partij die hun belangen beter behartigt. Bij de bepaling van de reikwijdte is het derhalve van groot belang om een adequate stakeholdersanalyse uit te voeren.

Doelstellingen en relevante elementen van een financieel forensisch onderzoek

De doelstellingen van een financieel forensisch onderzoek die kunnen worden benoemd, zijn in het artikel Forensisch onderzoek. Geïntegreerde multidisciplinaire aanpak cruciaal nader toegelicht.3  Onder meer is opgemerkt: ‘Het is belangrijk om voor het gehele forensische onderzoek doelstellingen te formuleren die richting geven aan het werk van de professionele forensisch dienstverleners. Doelstellingen zorgen ervoor dat het gehele onderzoek focus en beheersing behoudt, effectief en efficiënt wordt uitgevoerd en dat de financiële en reputationele schade voor de instelling beperkt blijft’. Op hoofdlijnen zijn de volgende doelstellingen te noemen:

• Het inzichtelijk maken van de feiten en gebeurtenissen.
• Het geven van inzicht in de achtergrond en betrokkenheid van individuen die verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de problemen
• Het verhalen van schade op de verantwoordelijke individuen.

Relevante elementen zijn de betrokken individuen en ondernemingen, hun geografische locaties, de aard en omvang van de legale en mogelijk illegale activiteiten en gebeurtenissen en andere elementen die van invloed zijn op de opzet en uitvoering van het onderzoek.

Reikwijdte en context

In de Handleiding Regelgeving Accountancy (HRA) wordt onder de reikwijdte van een opdracht verstaan: ‘De werkzaamheden die in de gegeven omstandigheden nodig worden geacht om het doel van de opdracht te bereiken’. Uit deze definitie blijkt dat een koppeling wordt gelegd tussen de werkzaamheden en het uiteindelijke doel dat men wil bereiken. In de praktijk blijkt dat bij het initiëren en uitvoeren van een financieel forensisch onderzoek de onderdelen ‘mogelijke problemen’, ‘belangen van de stakeholders’, ‘doelstellingen van het onderzoek’ en ‘de reikwijdte van het onderzoek’ niet altijd met elkaar in lijn zijn, waardoor de uiteindelijk geformuleerde reikwijdte van het onderzoek geen recht doet aan de mogelijke problemen. De eerder in deze reeks bijdragen aangehaalde kritiek van de VEB4, het pensioenfonds PGGM5, de twee Amerikaanse rechters Rakoff en Leon6 en de Amerikaanse Deputy Attorney General Yates7, dat niet langer geaccepteerd wordt dat schandalen niet grondig worden onderzocht en dat (voormalige) bestuurders niet aansprakelijk gesteld worden voor eventuele onregelmatigheden, laat zien dat de geconstateerde problemen en de uiteindelijke reikwijdte en verwachte resultaten van de onderzoeken niet in lijn met elkaar liggen. Over het bepalen van de context schrijft Rijssemus in het proefschrift Het journalistieke weten: ‘De keuze voor een context staat niet los van de belangen’.  Dit geldt voor journalisten, maar eveneens voor opdrachtgevers en onderzoekers.

Het goede onderzoeken

Emeritus hoogleraar Verschuren merkt in het voorwoord van zijn boek De probleemstelling van een onderzoek op dat: ‘Vaak wordt als bepalend voor de kwaliteit van onderzoek gezien de wijze waarop het wordt uitgevoerd. Maar het is een simpele constatering dat niet alleen goed onderzoeken bepalend is, maar ook het goede onderzoeken’.9  Hij geeft aan dat dit onderscheid in de wetenschap wordt aangeduid met het domein van rechtvaardiging of ‘context of justification’ en met het domein van ontdekking of ‘context of discovery’. In deze bijdragen staat de ‘context of discovery’ centraal, omdat dit domein betrekking heeft op de opzet en de reikwijdte van het onderzoek.10

Verschuren heeft voor het bepalen van de uiteindelijke kwaliteit van de resultaten van een financieel forensisch onderzoek een formule opgesteld, waarbij de omvang van het onderzoek wordt afgezet tegen de reikwijdte van de vraagstelling.11 De omvang van het onderzoek bestaat volgens Verschuren uit: ‘de hoeveelheid onderbouwing met empirische gegevens (nazoeken), met informatie uit bronnen (naslaan/navragen), en met reflectie (nadenken)’. Onder reikwijdte van het onderzoek verstaat hij: ‘dat deel van de werkelijkheid waarop het onderzoek betrekking heeft’. Hij geeft aan dat uit deze formule blijkt: ‘dat de omvang en de reikwijdte met elkaar in balans moeten zijn, wil men een bepaalde kwaliteit van de resultaten behalen’. Een te omvangrijk onderzoek in het licht van een beperkte vraagstelling is net zo min goed als een te beperkte omvang bij een brede vraagstelling. De kwaliteit van de resultaten van een financieel forensisch onderzoek wordt daarom uiteindelijk bepaald door de mate waarin:

• De mogelijke problemen inzichtelijk worden gemaakt en opgelost.
• De belangen van de diverse stakeholders adequaat worden behartigd.
• De doelstellingen van de opdrachtgever worden gerealiseerd.

In zijn eerder aangehaalde speech stelt Symington, directeur Enforcement van de Britse Financial Conduct Authority (FCA), ten aanzien van de reikwijdte van interne onderzoeken het volgende: ‘First, if it is a matter that would trigger notice to the FCA, or if the firm knows we have related concerns, then the firm must discuss the scope of its investigation with us as early as possible – I cannot stress enough how vital this is. (…) If we have had no say in scoping, you might spend unnecessary time later trying to convince us why the scope you chose and the methods you employed hold up to scrutiny. Or worse, we will conclude that we cannot rely on the report you have produced and have to redo the investigation. (…) More problematic are documents that are created during the firm’s investigation. We tend to have the most differences with firms around their attempts to withhold material generated in an internal investigation, often based on a claim of legal professional privilege’. 12

Onderzoeksbeperkingen

Leliveld en Van Kampen staan ook stil bij de reikwijdte van onderzoeken. Zij merken op: ‘Er kunnen legio legitieme redenen zijn voor het beperken van de omvang van het onderzoek, zoals de op dat moment beschikbare tijd, middelen en mankracht. (…) Bij het bepalen van een juiste omvang van het onderzoek spelen wederom de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid een belangrijke rol. De advocaat moet kritisch genoeg zijn om een cliënt te adviseren om te (laten) onderzoeken wat nodig is. Voor de vraag wat nodig is, zal een partijdige analyse moeten worden gemaakt waarbij juridische risico’s (commerciële risico’s, reputatierisico’s) allemaal worden meegewogen’.13  De redenen, die Leliveld en Van Kampen naar voren brengen voor het beperken van de reikwijdte van een onderzoek, worden in de accountancy onderverdeeld naar beperkingen op basis van subjectieve en objectieve verhinderingen.14 15 Op grond van zijn eigen vaktechnische verantwoordelijkheid is het uiteindelijk aan de onderzoeker (en niet aan de opdrachtgever) om met het oog op de uiteindelijke doelstellingen en de belangen van de diverse stakeholders keuzes te maken ten aanzien van de opzet en uitvoering van het onderzoek binnen de kaders die hij in overleg met zijn opdrachtgever is overeengekomen.16 In dat kader is het voor de onderzoeker belangrijk om zich te realiseren of er sprake is van subjectieve verhinderingen, zoals budget en tijd,  die hem zijn opgelegd door de opdrachtgever of dat er sprake is van objectieve verhinderingen waar hij en zijn opdrachtgever geen enkele invloed op hebben, zoals onderzoek in een oorlogsgebied.

De subjectieve beperkingen die door de opdrachtgever en de financieel forensisch onderzoeker worden aangebracht, kunnen betrekking hebben op verschillende onderdelen, namelijk op:

• De mogelijke onregelmatigheden.
• De periode die onderzocht wordt.
• De belangen van de diverse stakeholders.
• De doelstellingen die voor de aanpak en afwikkeling van de problemen worden geformuleerd.
• De randvoorwaarden.
• De aanpak en uitvoering van het onderzoek.

Eerder in deze bijdrage is opgemerkt dat de onderdelen ‘mogelijke problemen’, ‘belangen van de stakeholders’, ‘doelstellingen van het onderzoek’ en ‘de reikwijdte van het onderzoek’ niet altijd met elkaar in lijn liggen, waardoor de uiteindelijk geformuleerde reikwijdte van het onderzoek geen recht doet aan de mogelijke problemen. De opdrachtgever en financieel forensisch onderzoeker zullen zich bewust moeten zijn van de objectieve en subjectieve beperkingen die ten grondslag liggen aan deze discrepantie. Sommige door de opdrachtgever aangebrachte en door de onderzoeker geaccepteerde beperkingen lijken alleen te begrijpen vanuit de door de opdrachtgever gewenste beperking van kosten en risico’s en niet vanuit onderzoeksperspectief. In dit licht is de in de vorige bijdrage aangehaalde opmerking van Leliveld en Van Kampen dan ook te begrijpen dat de advocaat vanuit zijn partijdige rol ook komt tot een ‘partijdige analyse’ en een beperkte reikwijdte. Vanuit onderzoeksperspectief zal het met het oog op de mogelijke problemen en belangen van de diverse stakeholders belangrijk zijn dat de gehele context inzichtelijk wordt gemaakt, zodat de verschillende waargenomen fragmenten in deze context kunnen worden geplaatst.  Het NFFI benadrukt in dit verband dat de uitkomsten van de eerder genoemde stakeholdersanalyse een belangrijke plaats in nemen in het onderzoek an sich.

Beperkte reikwijdte

De beschrijving door Leliveld en Van Kampen van het onderwerp ‘De omvang van het onderzoek’ geeft een wat ongemakkelijk gevoel, omdat het juist gaat om de kern van de discussie: de aard en omvang van de inhoud.18 Jennen en Biemond hebben een duidelijke stellingname ingenomen over de omvang van het onderzoek: ‘(…) de onderneming is meestal gebaat bij een onderzoek met een duidelijke focus en een beperkte reikwijdte (…)’.19  In de literatuur lijkt men weg te willen blijven van de inhoudelijke discussie over de omvang van het onderzoek en alleen de formele kant te willen belichten.20 Als vanuit de onderzoekstechnische kant naar de opvattingen van sommige advocaten over de opzet en aanpak van onderzoeken gekeken wordt, dan lijkt het dat de standpunten van verschillende professionals nog ver uiteen liggen. Het zou goed zijn voor het bredere inzicht in de gehele problematiek als in het licht van deze discussie ook eens nadrukkelijk naar de inhoudelijke kant van onderzoeken wordt gekeken. Nijboer benadrukt dat: ‘het bij het strafrechtelijk bewijs in de kern om gewone, conventionele, empirische vaststelling van de waarheid van bevindingen gaat. Daarbij ligt de nadruk eerder op beweringen over concrete, bijzondere episodes dan op algemene wetmatigheden’.21 Dit geldt niet alleen voor het strafrecht, maar het is volgens Nijboer ook generaliseerbaar naar deskundigenonderzoek en -bewijs in andere rechtsgebieden.22 Hij signaleert ook dat door de internationalisering van het recht en de academische beoefening daarvan de relevantie van buitenlandse literatuur en discussies voor de waarheidsproblematiek groot is.23 Hier lijkt een mooie bijdrage voor de wetenschap te liggen. Het lijkt verstandig om kennis te nemen van de ervaringen van deskundigen in andere landen. Zij hebben de afgelopen jaren ook al aan de olifant staan voelen, zodat wij in Nederland goed gebruik kunnen maken van hun inzichten om een beter beeld van de gehele olifant te kunnen krijgen. Kortom, een meer diepgaande discussie en behoefte aan guidance is evident.

Noten:

1 Verwezen wordt naar de presentatie van J. Symington, Internal investigations by firms, the Pinsent Masons Regulatory Conference 2015, 5 November 2015.

2 In dit kader is het goed om te verwijzen naar het begrip ‘informatie asymmetrie’, omdat de verschillende stakeholders elk een beperkt zicht hebben op het gehele feitencomplex. Uit de corporate governance code blijkt dat de bestuurders en de commissarissen de integrale verantwoordelijkheid hebben voor het beoordelen en afwegen van de belangen van alle stakeholders, en hen in lijn met hun belangen te informeren.

3 F.J. Erkens en C. De Jong, Forensisch onderzoek. Geïntegreerde multidisciplinaire aanpak cruciaal, Finance & Control, 2013, pagina 43.

4 VEB overweegt schade SBM te verhalen op bestuur, Financieele Dagblad, 15 april 2015.

5 PGGM: meer claims tegen beursfondsen door nieuwe wetgeving, Financieele Dagblad, 4 februari 2015.

6 J.S. Rakoff, Why have no high level executives been prosecuted in connection with the financial crisis, 11 December 2013. Richard J Leon, Memorandum opinion in the case United States of America versus Fokker Services B.V., Case no 14-ct-121 (RJL). United States District Court for the District of Columbia, 5 February, 2015.

7 Deputy Attorney General Sally Yates, Memorandum Individual Accountability for Corporate Wrongdoing. US Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General, 9 September 2015.

8 T. Rijssemus, Het journalistieke weten, Over de objectiviteit van betrokken journalistiek, 14 november 2014, pagina 171.

9 P.J.M. Verschuren, De probleemstelling voor een onderzoek, 2011, pagina 10. Het vet gedrukte is in het boek cursief weergegeven.

10 Het domein van rechtvaardiging of ‘context of justification’ heeft betrekking op de uitvoering van het onderzoek.

11 Verschuren (2011), pagina 271.

12 J. Symington, Internal investigations by firms, the Pinsent Masons Regulatory Conference 2015, 5 November 2015.

13 J. Leliveld en P. van Kampen, Trust me, I’m a lawyer, Strafblad, november 2015, pagina 390.

14 B. Westra en M. Mooijekind, Compendium van de Accountantscontrole, deel 1.

15 R. Litjens, Verklaringen met beperkingen. De Accountant, maart 2011.

16 Mocht de onderzoeker van mening zijn dat hij de opdracht niet op een vaktechnisch verantwoordelijke wijze binnen de kaders, opgesteld door de opdrachtgever, kan uitvoeren, dan moet hij zijn opdracht teruggeven.

17 In dit kader is het goed te benadrukken dat het begrip ‘gehele context’ iets anders is dan het ‘gehele feitencomplex’. In accountancy termen spreekt men in dit kader dan ook over een volkomen onderzoek en niet over een volledig onderzoek. Bij een volkomen onderzoek wordt rekening gehouden met de doelstellingen, de belangen van alle partijen en de kosten van het onderzoek, terwijl bij een volledig onderzoek de kosten buiten beschouwing worden gelaten.

18 Leliveld en Van Kampen (2015), pagina 390 In de praktijk blijkt dat bij het initiëren en uitvoeren van een financieel forensisch onderzoek de onderdelen ‘mogelijke problemen’, ‘belangen van de stakeholders’, ‘doelstellingen van het onderzoek’ en ‘de reikwijdte van het onderzoek’ niet altijd met elkaar in lijn zijn, waardoor de uiteindelijk geformuleerde reikwijdte van het onderzoek geen recht doet aan de mogelijke problemen.

19 B.C.G. Jennen en H.J.Th. Biemond, Het interne fraudeonderzoek, Enkele juridische overwegingen. Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, maart 2009, pagina 61.

20 B.C.G. Jennen en H.J.Th. Biemond, Het interne fraudeonderzoek, Enkele juridische overwegingen. Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, maart 2009.V.C.J. Brugge en H.J.Th. Biemond, Asset tracing, Maandblad voor Vermogensrecht, 2010, nr. 12. A. Putker-Blees, Mogelijk wangedrag van werknemer: over dilemma’s en detectives, januari/februari 2011. F.H.A. ter Huurne en M.J. Keuss, Fraude en de grenzen van zorgvuldig onderzoek, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, nr. 1, februari 2012. N.M.D. van der Aa en H.J.Th. Biemond, Het interne fraude¬onder¬zoek in inter-nationaal perspectief, Tijdschrift voor Compliance, nr. 2, mei 2012. H.J.Th. Biemond, F.C.A. van de Bult en A.P.P. Witteveen, De positie van werkgever en werknemer bij een intern onderzoek, Tijdschrift voor Arbeid & Onder¬neming, maart 2013, nr. 1. M.A.M. Verveld-Suijkerbuijk en A.J.R. Tillema, Van intern onderzoek tot straf¬procedure – een praktische beschouwing, Tijdschrift Onderneming & strafrecht in praktijk, nr. 3, december 2013, pagina 13. H.H. de Vries en P. Oskam, Fraudeonderzoek, privacy en onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 2014, nr. 3.

21 J.F. Nijboer, Forensische expertise. Gouda Quint, 2009, pagina 53.

22 J.F. Nijboer (2009), pagina 15.

23 J.F. Nijboer (2009), pagina 53.