Inleiding

Vonnissen laten zien, dat wanneer casussen aan de rechter worden voorgelegd, zij om verschillende redenen niet altijd leiden tot veroordelingen of tot het terughalen van verdwenen gelden of het verhalen van de schade op de veroorzakers van de onregelmatigheden. De praktijk laat tevens zien dat veel casussen een vroege dood sterven, omdat het onderzoek naar de aard en omvang van de mogelijke onregelmatigheden vaak leidt tot onvoldoende resultaten. De oorzaak voor deze geringe resultaten lijkt vooral te wijten te zijn aan de beperkte reikwijdte en de eenzijdige aanpak van de onderzoeken. Ten aanzien van de beperkte financiële effectiviteit van strafrechtelijke onderzoeken zijn de analyses van onder meer de Nederlandse en buitenlandse wetenschappers Nelen en Sabee, Hoogenboom, Faber en Van Nunen, Wilson, Tomasic en de Algemene Rekenkamer interessant.1 Het wekt dan ook geen verbazing dat deze deskundigen vraagtekens plaatsen bij de bestaande (onderzoeks)aanpak van financieel-economische criminaliteit. Dit geldt ook voor civielrechtelijke onderzoeken: in de praktijk blijkt dat de effectiviteit van civielrechtelijke onderzoeken door de gelimiteerde reikwijdte, beperkt bruikbare civielrechtelijke instrumenten en gefragmenteerde inzet van onderzoeksmiddelen zelfs veel slechter is.

Ontwikkelingen vanuit het strafrecht

Nijboer constateert dat veel toepassingen van techniek en wetenschap binnen een forensische setting primair worden ontwikkeld in de sfeer van het strafrecht.2 Zoals uit de hierna door de hoogleraren Forensic Accounting Kuijl en Pheijffer beschreven vijf fasen blijkt, is dat ook het geval voor het vakgebied van forensische accountancy.3 Over dit vakgebied is veel gepubliceerd en jurisprudentie beschikbaar, waarop in het kader van deze bijdrage uitgebreid ingegaan wordt. In 2008 hebben Pheijffer en Kuijl aan het boek Forensische wetenschap een bijdrage geleverd en de ontwikkelingen van het vakgebied forensische accountancy in vijf onderscheiden fasen over de jaren van 1980 tot en met 2008 onderverdeeld. Ten aanzien van de professionaliteit van het vakgebied constateren zij in 2008: ‘de door diverse partijen gewenste regels voor deze tak van de accountancy zijn er slechts met mondjesmaat gekomen. Dat staat eenduidigheid qua hantering van onderzoeks- en rekenmethodieken of rapportagewijzes in de weg. Daarin schuilt een gevaar, wil het vakgebied op termijn als volwaardige forensische discipline serieus genomen worden. Immers, indien deskundigen met eenzelfde achtergrond, opleiding en ervaring niet tot eensluidende conclusies kunnen komen, is de waarde van het deskundigenrelaas beperkt’.4 Als voorbeeld van beperkte regulering kan onder meer verwezen worden naar de Praktijkhandreiking 1112 – Persoonsgerichte onderzoeken voor accountants-administratieconsulenten en registeraccountants die op 6 oktober 2010 door het toenmalige NIVRA en NOVAA is uitgevaardigd. Deze praktijkhandreiking heeft niet de status van beroepsreglementering, maar het beginsel ‘comply or explain’ geldt hier wel voor de betrokken accountant. In het in 2013 gepubliceerde boek ‘Feiten maken het recht’ wordt ook opgemerkt: ‘Na twintig jaar ervaring met particuliere forensische accountancy in Nederland is er wat betreft beroepsvorming, opleiding en de professionaliteit waarmee opdrachten worden uitgevoerd nog een lange weg te gaan’.5 Hier hebben de auteurs van het boek wel een punt. Nieuwe initiatieven om het vakgebied van financieel forensisch onderzoek verder te professionaliseren zijn inderdaad broodnodig: deze initiatieven zijn reeds gestart in de vorm van het Fraude Film Festival, het Institute for Financial Crime (IFFC) en het Nederlands Financieel Forensisch Instituut (NFFI). Deze initiatieven geven hopelijk een belangrijke impuls aan de verdere professionalisering van het vakgebied van financieel forensisch deskundige.

In de private sector zijn drie groepen forensische dienstverleners te onderscheiden, die zich elk vanuit hun eigen discipline bezighouden met het onderzoeken van financieel-economische criminaliteit, te weten 1) accountants, 2) advocaten en 3) andere professionals.6 De veronderstelling dat iedere forensisch dienstverlener het gehele speelveld qua kennis en vaardigheden beheerst is onjuist. Iedere forensisch dienstverlener benadert een complex vraagstuk vanuit zijn eigen kennis, ervaring en inzichten, waarbij altijd sprake is van blinde vlekken door het ontbreken van kennis en vaardigheden van andere disciplines. In het forensisch onderzoek naar de verschillende vormen van financieel-economische criminaliteit is het voor de dienstverlener dan ook cruciaal zich te realiseren wat de grenzen zijn van de eigen vakkennis, vaardigheden en ervaring. Helaas gaat het in het forensisch onderzoekswerk op dit vlak nog regelmatig fout: civiele en tuchtrechtelijke uitspraken laten zien dat professionele (forensische) dienstverleners zich met enige regelmaat vergalopperen.7 8

Forensische accountancy

Uit het eerder aangehaalde citaat van Pheijffer en Kuijl ten aanzien van de professionaliteit van het vakgebied blijkt dat zij in hun artikel en andere bijdragen kritisch zijn op forensisch accountants. Zij constateren een beperkte toegevoegde waarde van forensisch accountants en het ontbreken van eenduidigheid. Pheijffer staat in zijn proefschrift ‘De forensisch accountant: het recht meester’ onder meer stil bij de publieke en private forensisch accountant en hun bagage.9 Ook maakt hij een onderverdeling in forensische accountancy, namelijk:

– ‘harde’ forensische accountancy. Pheijfer signaleert dat deze kant van het vakgebied ‘doorgaans repressief en retrospectief gericht’ is, tevens juridische kennis vraagt en onderzoeken betreft die gericht zijn op waarheidsvinding en het oplossen van geschillen en onregelmatigheden.

– ‘zachte’ forensische accountancy, ‘doorgaans preventief en prospectief gericht’ en betreft onderzoeken en advisering omtrent ethiek en integriteit.10

Pheijffer onderkent binnen de forensische accountancy in Nederland en andere landen twee stromingen, namelijk de private stroming en de publieke stroming. In de praktijk blijkt dat de achtergronden van beide ‘bloedgroepen’ van belang zijn voor de verschillen in aanpak van financieel forensische onderzoeken. De private stroming betreft voornamelijk forensische accountants die in de private sector zijn opgeleid en gevormd, waarbij zij veelal in de controle-, samenstel- en/of adviespraktijk hun kennis en ervaring hebben opgedaan. De publieke stroming betreft de forensische accountants die binnen overheidsdiensten, zoals de belastingdienst en de politie, zijn ‘opgegroeid’. In de loop der jaren zijn forensisch accountants uit beide stromingen in andere omgevingen gaan werken. Veel publieke forensisch accountants zijn in de private sector gaan werken; andersom maken private (forensisch) accountants met name de overstap naar financiële instellingen en toezichthouders als DNB en AFM. De twee hiervoor genoemde ‘bloedgroepen’ hebben overeenkomsten, maar belangrijker ook aanzienlijke verschillen. De belangrijkste overeenkomst betreft de opleiding tot accountant die voor een ieder hetzelfde is. De verschillen lijken echter diverser te zijn. In de eerste plaats is de zakelijke omgeving waarin beide partijen opgegroeid zijn wezenlijk verschillend. De private forensische accountants hebben onder meer de ‘luxe’ om het werken in een zakelijke omgeving bij beursgenoteerde, gereguleerde of andere professionele controle-cliënten, waar de administratieve organisatie en financiële administratie veelal van voldoende professioneel niveau zijn. Hierdoor is de noodzaak en ervaring bij private (forensische) accountants minder aanwezig om extern door middel van juridische procedures gegevens te verzamelen.11 De focus is bij deze groep van accountants door de opgedane kennis en ervaring sterk intern en procesgericht.

Publieke forensisch accountants daarentegen opereren veelal in een andere zakelijke omgeving van eerder kleinere en middelgrote ondernemingen waar de administratieve organisatie en financiële administratie minder goed op orde zijn. Zij zijn erop getraind en daardoor meer gewend om zelf actief en inventief met behulp van strafvorderlijke, bestuursrechtelijke en/of fiscale rechtsmiddelen12 en andere onderzoeksmiddelen bij externe partijen data te moeten verzamelen en aan de hand van de spreekwoordelijke ‘schoenendozen met bonnetjes’, uitgeleverde bank- en andere bescheiden, afgeluisterde telefoongesprekken en verklaringen een belangrijk deel van het financieel-administratieve feitencomplex te moeten reconstrueren. Zij zijn zich dan ook door praktijkervaring meer bewust van de verschillen die kunnen bestaan tussen de ‘administratieve werkelijkheid’ en de echte werkelijkheid. Zij staan daardoor kritischer tegenover het te verzamelen onderzoeksmateriaal, kunnen door de ter beschikking staande juridische onderzoeksmiddelen sneller actief op zoek gaan naar externe gegevens en zijn veelal zelf actief betrokken bij de juridische procedures die volgen op hun forensische onderzoeken. Publieke forensisch accountants hebben normaliter geen enkele relatie met de partijen die zij moeten onderzoeken. Hun focus is daarom nadrukkelijk gericht op het onderzoeksproject.

Private forensisch accountants hebben een directe commerciële relatie met hun cliënt, waardoor hun focus als meer ‘cliënt-centered’ kan worden betiteld.13 In de praktijk wordt geconstateerd dat private forensische accountants door hun ‘positieve grondhouding’ sneller uitgaan van de betrouwbaarheid van de financiële administratie die zij bij cliënten en andere partijen aantreffen. Zij plaatsen minder snel vraagtekens bij verzamelde gegevens en gaan veelal minder snel actief op zoek gaan naar externe verificatie en falsificatie. Overheidsaccountants hebben een ‘kritische grondhouding’ ten aanzien van verzamelde gegevens en zij zijn gewend actief op zoek te gaan naar externe verificatie en falsificatie.

Pheijffer en Kuijl verwijzen in het licht van het bovenstaande naar de dissertatie van de Leidse hoogleraar Criminalistiek Broeders. Hij komt in 2003 tot dezelfde argumenten als later genoemd door Hoogenboom dat: ‘het beroep op de forensische accountant primair wordt ingegeven door de wens door de opdrachtgever geleden financiële en imagoschade te beperken respectievelijk te voorkomen en in mindere mate of in het geheel niet door de wens tot waarheidsvinding te komen’.14

Een goed voorbeeld in het kader van dit artikel betreft de casus waarin een forensisch accountant tijdens een rechtszaak dat een bordeel tegen een gemeente heeft aangespannen, betoogt dat er geen crimineel geld van een motorclub naar het bordeel is gevloeid.15 In verschillende andere BIBOB16 procedures heeft zich een vergelijkbare situatie voorgedaan. Deze stellingname roept de vraag op of deze deskundige op basis van administratief onderzoek deze stelling wel kan poneren, aangezien de betrouwbaarheid van de financiële administratie van het bordeel achteraf onmogelijk vastgesteld kan worden. De contante geldstromen17 en het vaststellen van de herkomst ervan, de beperkte omvang van de interne organisatie van het bordeel en de reputatie van de eigenaar leveren onvervangbare controle-technische tekortkomingen op, die achteraf niet meer gerepareerd kunnen worden.18 De deskundige heeft zich mogelijk hiermee op een forensisch onderzoeksterrein begeven, waar hij relevante kennis en ervaring op het specifieke terrein van witwassen ontbeert, niet heeft stilgestaan bij fundamentele vraagstukken, zoals de betrouwbaarheid van de te onderzoeken gegevens, en de noodzaak van forensisch onderzoek in een bredere context niet onderkent. Hij heeft als een blinde man aan één onderdeel van de olifant staan voelen en gemeend de gehele olifant te kunnen beschrijven. Emeritus hoogleraar Epidemiologie Giard merkt op dat studies in verschillende landen hebben duidelijk gemaakt dat: ‘missers bij forensisch onderzoek vaak de belangrijkste oorzaak van een gerechtelijke dwaling zijn’.19

Voor het onderkennen en voorkomen van dwalingen kan het nodige geleerd worden van de praktijk van forensische deskundigen op andere dan het financiële deelterrein. Het probleem doet zich bijvoorbeeld ook voor bij onderzoeken naar geweldsmisdrijven en zedendelicten. Met name bij zedendelicten, die zich juist laten kenmerken door gebrek aan getuigen, beperkte of verklaarbare sporen en veel emotie bij zowel de melder / aangever als de onderzoeker, leert de ervaring dat men alert moet zijn op foute interpretatie van gegevens of verklaringen. Bij een bepaalde type zedendelicten blijkt het risico op dwaling en niet-deskundig optreden van vermeende deskundigen dermate significant dat speciale werkgroepen, commissies en netwerken van erkende deskundigen in het leven zijn geroepen om te komen tot reflectie, peer review, kennisuitwisseling en het formuleren van standaarden. Uit bovenstaande blijkt dat financieel forensisch deskundigen zich bewust moeten zijn van de aard, context en de inherente factoren en risico’s bij individuele casussen en hun eigen expertise. De vraag rijst of forensisch onderzoekers zich van te voren wel goed afvragen of zij wel in staat zijn om antwoord te geven op de vraag van de cliënt. In de beschreven BIBOB casus en mogelijk in veel andere casussen zou de onderzoeker tegen de cliënt moeten zeggen dat hij waarschijnlijk geen bevestiging kan geven en moet opmerken dat de beschikbare gegevens geen betrouwbare basis vormen om deze vraag te beantwoorden.

Forensisch deskundige

Een ingewikkeld vraagstuk betreft de deskundigheid van forensische onderzoekers. Wie is deskundig en wie niet? In de praktijk blijkt dat sommige forensische onderzoekers zichzelf als deskundigen profileren en als zodanig optreden en adviseren bij onderzoeken. Een fundamenteel probleem is dat het in de forensische praktijk niet altijd helder is welke opleiding en ervaring iemand deskundig maakt, en daar waar er wel richtlijnen en eisen zijn geformuleerd, het toch heel moeilijk blijkt om iemand die niet aan de eisen voldoet daarop aan te spreken, laat staan het onmogelijk te maken aan dergelijke onderzoeken te werken. De opdrachtgever is vaak niet gealarmeerd want deze weet vaak niet wat het normatieve kader is en welke expertise echt nodig is om zijn probleem op te lossen.

Er kunnen twee typen niet-deskundigen worden onderkend, namelijk de ‘deskundigen’ die weten dat zij niet deskundig zijn, maar zich desalniettemin als deskundige opwerpen, en de ‘deskundigen’ die zich niet realiseren dat zij op bepaalde (deel)terreinen niet deskundig zijn. De motieven hiervoor zijn soms commercieel -, maar vooral ook psychologisch van aard: geldingsdrang, eigenwijsheid, etc. De attitude van de deskundige lijkt een belangrijke indicator voor het al dan niet respecteren van de grenzen van de eigen deskundigheid. In de praktijk doen situaties zich voor, waaruit blijkt dat de ‘deskundige’ vaak geen enkele notie heeft van professionele netwerken, richtlijnen, internationale ontwikkelingen, publicaties, jurisprudentie en andere relevante zaken op het terrein waar hij/zij zich begeeft.

Promovendus Hoving heeft een boeiende uiteenzetting gegeven van wat iemand tot een forensisch deskundige maakt.20 Hij pleit er voor om het materiële deskundigenbegrip te gaan hanteren, teneinde een beter evenwicht te vinden tussen waarheidsvinding, fair-trail beginselen en efficiënte overwegingen. Hoving concludeert dat: ‘een potentiële deskundige in het strafproces meer kennis en vaardigheden moet hebben dan de gemiddeld goed opgeleide persoon heeft, behalve op het kennisgebied van het (straf)recht’. Hij verwijst daarbij naar het proefschrift van Hielkema die over de kennis en vaardigheid van de deskundige opmerkt dat: ‘de genoemde kennis en vaardigheid van zodanig aard en omvang dienen te zijn dat een “gemiddeld” mens zonder die eigenschappen een dergelijk onderzoek niet kan verrichten (…). De kennis en vaardigheden van de deskundige vergen een studie of training die speciaal gericht is op de verrichting van het betreffende onderzoek (…)’.21 In verschillende artikelen en in jurisprudentie is vastgesteld dat van een forensisch deskundige verwacht mag worden dat hij beschikt over een goede theoretische kennis, praktische ervaring met het onderwerp, regelmatig over vaktechnische onderwerpen publiceert en ook in de praktijk actief is.22 23 Pheijffer constateert in zijn promotieonderzoek dat ‘de traditioneel opgeleide accountant die zich op het forensisch terrein begeeft, in kennis en kunde tekortschiet’.24 De constatering van forensisch artsen Das en Reijnders dat de termen ‘forensisch’ en ‘expert’ indrukwekkend en populair zijn en velen zich deze kwalificaties graag toe-eigenen, lijkt terecht.25

Noten:

1 J.M. Nelen en V. Sabee, Het vermogen te ontnemen. Evaluatie van de ontnemingswetgeving – eindrapport, WODC 1997. B. Hoogenboom, Geldzucht in de strafrechtspleging en de aantasting van strafrechtelijke waarden, Strafblad, mei 2014. W. Faber en A.A.A. van Nunen, Ei van Columbo. Evaluatie van het project financieel rechercheren, WODC, 2002. S. Wilson, The Origins of Modern Financial Crime, 2014. R. Tomasic, The Financial Crisis and the Haphazard Pursuit of Financial Crime, 2010. Algemene Rekenkamer, Bestrijden witwassen: stand van zaken 2013, 6 maart 2014.

2 J.F. Nijboer, De rol van forensische expertise in de rechtspraktijk in Justitiële verkenningen 1/04 Forensische expertise. Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatie Centrum, 30 februari 2004.

3 Zie ook M. Pheijffer, De forensische accountant: het recht meester, 24 juli 2000, pagina’s 2 tot en met 6.

4 M. Pheijffer en J.G. Kuijl, Forensische accountancy. Forensische wetenschap, studies over forensische kennis en organisatie onder redactie van A.P.A. Broeders en E.R. Mulder. Kluwer, 2008.

5 Grant Thornton, Feiten maken het recht, 2013, pagina’s 26 en 27.

6 F.J. Erkens en C. de Jong, Forensisch onderzoek. Geïntegreerde multidisciplinaire aanpak cruciaal. Finance & Control, december 2013.

7 H. Blokdijk en J. Achten, Tuchtrecht voor accountants. IFO, 2011.

8 L. van Almelo, Uitglijders, lessen uit accountantstuchtrecht. NBA, 2016.

9 Pheijffer (2000), hoofdstukken 5, 6 en 9.

10 Pheijffer (2000), hoofdstuk 9, pagina 286.

11 Hierbij kan gedacht worden aan procedures in het civiele recht op basis van artikel 162 Rv, artikel 3:15j BW, artikel 843a Rv, het enquêterecht en inzage op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens.

12 Hierbij kan gedacht worden aan procedures in het strafrecht, zoals de uitlevering van stukken op basis van artikel 96a Strafvordering, in het fiscale recht, zoals derdenonderzoek op basis van artikel 47 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en in het bestuursrecht op basis van artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht.

13 E. Rassin, De psycholoog en het deskundigenbewijs in Het recht van binnen; Psychologie van het recht, pagina 345.

14 A.P.A. Broeders, Op zoek naar de bron: Over de grondslagen van de criminalistiek en de waardering van het forensisch bewijs. Universiteit van Leiden, 2003.

15 ECLI:NL:RBAMS:2008:BG2826 en ECLI:NL:RVS:2009:BJ1892.

16 De Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

17 Het is achteraf niet mogelijk om vast te stellen of de ingeboekte contante ontvangsten afkomstig zijn van de huur van kamers door prostituees of afkomstig zijn van bijvoorbeeld de handel in drugs.

18 Op 29 januari 2016 is de voormalig eigenaar van dit bordeel door de rechtbank veroordeeld tot 4 jaar celstraf vanwege onder meer witwassen. Zie Financieele Dagblad van 30 januari 2016.

19 R.W.M. Giard, De waarde van wetenschappelijke bewijsvoering: Sherlock Holmes en Gottlob Frege. Expertise en Recht, 2015-1.

20 R.A. Hoving, Wat is een deskundige? Over het deskundigenbegrip binnen en buiten het (strafproces)recht. Rechtsgeleerdheid Magazijn THEMIS, 2015-2.

21 J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse strafzaken (diss.). Rotterdam, 1996.

22 R.W.M. Giard, Dwalende deskundigen: over de persoon achter het deskundigenonderzoek. Expertise en Recht, 2014-3.

23 HR 30 juni 2009, NJ 2009,481 ECLI:NL:HR:2009:BG4822.

24 Pheijffer (2000), backcover.

25 K. Das en U. Reijnders, Forensisch-medische expertise in de strafrechtelijke bewijsvoering. Expertise en Recht, 2015-1, pagina 4.