De afgelopen periode hebben de kranten bol gestaan van affaires op het terrein van financieel-economische criminaliteit.1 De affaires variëren onder meer van het zichzelf of relaties onrechtmatig ten koste van anderen bevoordelen, het in strijd met geldende sancties of andere wettelijke verplichtingen leveren van goederen of het verrichten van betalingen, het manipuleren van geautomatiseerde systemen en/of software, of het in strijd met de waarheid opstellen van jaarstukken, facturen of andere documenten. Vaak gaat het om grote financiële of reputationele belangen en ambities, zoals het zijn van ‘s werelds grootste of meest vooraanstaande industriële concern, autofabrikant of detailhandelsconcern2, het willen voldoen aan de hooggespannen verwachtingen van het bestuur en/of aandeelhouders, het realiseren van aanzienlijke omzetten en winsten, of het verwerven van een aanzienlijk vermogen. De gevolgen kunnen voor de stakeholders desastreus zijn: financiële benadeling, dalende beurskoersen, verdampende oudedagsvoorzieningen, forse boetes oplopend tot tientallen miljarden (veelal) dollars, rechtszaken, negatieve publiciteit, nationalisaties, massaontslagen, bezuinigingen, zelfmoorden en faillissementen. Het gaat om een vorm van criminaliteit die de maatschappij, de belastingbetaler, beleggers en andere stakeholders in Nederland op jaarbasis vele miljarden kost, die de integriteit van en het vertrouwen in het financiële stelsel en de rechtstaat aantast en veel persoonlijk leed veroorzaakt. Kortom, financieel forensisch onderzoek wordt ingezet op een onderzoeksveld met grote maatschappelijke relevantie.

Financieel-economische criminaliteit is vaak complexe materie. Het definiëren van de aard van financieel economische criminaliteit is lastig, omdat verschillende aspecten, zoals delicten, slachtoffers en daders, rechtsgebieden en geografie, een rol kunnen spelen bij de typering. Professor Levi heeft in het voorwoord bij de introductie van het Research Handbook on International Financial Crime de begrippen financiële en economische criminaliteit uiteengezet en in historisch en internationaal perspectief geplaatst3.  Uit zijn uiteenzetting blijkt dat de Verenigde Naties onder het begrip ‘economic crime’ ‘fraud en identity-related crime’ verstaan en daarmee de klassieke fraudevormen omvat. Het begrip ‘financial crime’ is volgens Levi breder en omvat de volgende vijf vormen van criminaliteit:

1. ‘Frauds of different types with different victims (…);
2. ‘Market abuse’ such as insider dealing/trading (…);
3. Money laundering (…);
4. Financing of terrorism (mostly since 2001) and (since 2008) of proliferation financing, including weapons of mass destruction (WMD);
5. Transnational bribery (…)’.

In het kader van deze bijdrage wordt gesproken over financieel economische criminaliteit, teneinde alle bovengenoemde vormen van financiële en economische criminaliteit te omvatten.

De complexiteit van financieel economische criminaliteit wordt veroorzaakt door het internationale karakter van inge­wikkelde trans­acties en gebeurtenissen (en verweven­heid met legale transacties) binnen bestaande organisaties met een grote verscheidenheid aan betrokken nationale en buiten­landse rechts­­personen, de betrokkenheid van trust­maat­schappijen en profes­sionele dienstverleners, en het ontbreken van inzicht en overzicht door het gebrek aan gegevens. Benson en Simpson geven de volgende beschrijving van ‘white collar crime’: ‘White-collar crimes vary in organizational complexity and in the severity of their consequences. More complex offenses have a discernable pattern, involve the use of organizational resources, are committed by multiple participants, and last for a long period of time. The severity of an offense is determined by how many victims it has, the dollar value of the victims’ losses, and the geographical impact of the offense’.4

Benson en Simpson verwijzen naar de Enron casus om de kern van het probleem van de complexiteit goed weer te geven: ‘many of the offenses that were committed during the Enron scandal involved highly complex schemes designed to manipulate and misuse the standard rules and practices of accounting and the reporting requirements of the SEC. (…) The schemes had to make Enron appear to be more profitable than it really was. Further, the schemes had to be constructed so that they did not raise the suspicions of regulators at the SEC or Wall Street investors or industry analysts. In short, the executives at Enron had to fool a lot of very smart people, at least for a period of time’.5

De Bie en Stessens gaan op de redenen voor de complexiteit in: ‘Dit heeft alles te maken met het feit dat fraude­zaken met een aanzienlijke financiële omvang nagenoeg steeds een internationaal karakter hebben. Om inbeslagneming te voorkomen zal een fraudeur de opbrengsten van zijn strafbare handelingen witwassen via een goede uitgekiende internationale witwasoperatie, waardoor het traceren van de uiteindelijk schijnbaar legale investering een complexe aangelegenheid wordt. Het internationaal karakter impliceert immers dat de vermogensvoordelen, met behulp van stromannen en (fictieve) rechts­personen, doorheen verschillende jurisdicties wordt gesluisd. Daarbij zal de fraudeur vooral dié jurisdicties uitkiezen waar strafrechtelijke ont­neming van criminele vermogensvoordelen uitgesloten is’.6

Bij financieel-economische criminaliteit komen de ‘papieren werkelijkheid’ en de feitelijke werkelijkheid niet met elkaar overeen. In werkelijkheid liggen de feiten anders dan de contracten, transacties en administratie ons willen doen geloven. Dit is dan ook de reden dat financieel-economische criminaliteit ook door de benadeelden, hun juridische en financiële adviseurs, andere betrok­kenen, en politie en justitie complex wordt gevonden. Door verschillende oorzaken wordt het onrecht­matige karakter vaak niet doorgrond en afgedaan als operationele, administratieve of technische fouten of juridische problemen.

Deze oorzaken betreffen onder meer het ont­breken van de noodzakelijke kennis en ervaring om de verschij­nings­vormen van financieel-economische criminaliteit en gerelateerde onder­werpen, zoals witwassen, binnen de grote brei aan trans­acties en gebeurtenissen te herkennen en het ontberen van de vereiste kennis, ervaring en net­werk om internationale onder­zoeken op civiel- en/of strafrechtelijk terrein uit te voeren en de proble­men met het vergaren van noodzakelijke gegevens in landen met andere talen en afwij­kende rechts­systemen. Lord en Levi verwijzen naar een uitspraak van een voormalig Amerikaanse minister van defensie: ‘When Donald Rumsfeld spoke of ‘known knows’, ‘known unknows’ and ‘unknown unknows’ in relation to weapons of mass destruction in 2002’ om ‘the dark figure of crime’ duidelijk te maken.7

In de praktijk blijkt dat slechts een topje van de ijsberg de pers haalt en betrokkenen civiel- en/of strafrechtelijk worden aangesproken; dit ondanks de vele juridische verplichtingen in onder meer het ondernemingsrecht, de corporate governance code, de Wet op het financieel toezicht, de Sanctiewet en de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme om (ongebruikelijke) transacties en incidenten te melden en wanbestuur en financieel-economische criminaliteit te signaleren en aan te pakken. Voor een uitgebreid overzicht van de geldende verplichtingen die op ondernemingen rusten wordt verwezen naar een artikel van de advocaten Jennen en Biemond.8

Hoogleraar Forensic Business Studies Hoogen­boom stelt dat in het bedrijfsleven in 60 tot 95% van de gevallen geen aangifte wordt gedaan van moge­lijke onregelmatig­heden.9 Uit Kamerstukken uit 2013 blijkt dat in Nederland per jaar voor circa Euro 16 miljard met criminele activiteiten wordt verdiend. Hierin is overigens niet inbegrepen het geld dat verdiend wordt met reguliere, maar fiscaal niet-verant­woorde activiteiten. De instroom van crimineel geld in Nederland is zelfs nog een veelvoud van het eerder­genoemde bedrag. Het bedrag, dat mogelijk in Nederland wordt witgewassen, wordt geschat op Euro 18 tot 25 miljard per jaar. Andere studies leiden tot andere bedragen, maar de conclusie van alle studies is evident: de omvang van het probleem is zeer groot.10 Uit het rapport ‘Follow the money’ blijkt dat de resul­taten van de Neder­landse politie en justitie op het terrein van financieel rechercheren en het ontnemen van wederrechtelijk verkregen vermogen nog behoorlijk achterblijven bij de verwach­tingen.11 Helaas valt de omvang van de beslagen en de ontne­mingen al jaren in het niet bij de omvang van de geconstateerde onregelmatigheden.12 Op dit terrein is nog heel veel winst te realiseren door meer publiek-private samenwerking, kennisoverdracht en bewustwording.

De omvang van financieel-economische criminaliteit in Nederland is naar alle waarschijnlijkheid veel groter dan de eerdergenoemde schattingen. Datzelfde lijkt ook te gelden voor andere landen. Uit periodieke metingen van internationale accountants­kantoren en Transparency International blijkt dat de situatie in andere landen niet veel beter en zelfs slechter is.

Hoogleraar Forensic Accounting Pheijffer gaat in op enkele Nederlandse fraudezaken, waarbij het openbaar ministerie schikkingen heeft getroffen met de betrokken partijen.13 Daarbij staat hij stil bij het huidige beleid van het openbaar ministe­rie en de geldende wet- en regelgeving omtrent het schikken met verdachten. Hij merkt aan het einde van het artikel over de huidige aanpak van financieel-economische criminaliteit op: ‘Schrikken over wat er in gerucht­makende zaken is gebeurd én schrikken omdat zaken met een schikking worden afgedaan’.14 Hij verwacht dat er in de toekomst meer geschikt zal gaan worden en verwijst naar de mogelijkheid om aan rechtspersonen een geldboete op te leggen van ten hoogste 10% van de jaaromzet.15

Scheltema Beduin, voorzitter van Transparency International Nederland, heeft in een opinie aangegeven dat het maatschappelijke vertrouwen in de overheid afneemt als het schikkingen toe­past om gaten in de begroting te dichten.16 Zij schrijft onder meer: ‘Geert Corstens, voormalig president van de Hoge Raad, bepleitte in 2014 in Buitenhof terecht dat grenzen moeten worden gesteld aan het aantal straf­zaken waarbij wordt geschikt. Volgens hem maakt het OM steeds meer gebruik van schikkingen waardoor de pas voor de rechtbank afgesneden wordt en zaken uit de openbaarheid worden gehouden. Juist bij schikkingen waar hoge bedragen worden afge­sproken en die vaak grote maatschappelijke impact hebben, is belangrijk te weten waarom dit is gebeurd. Hier kunnen lessen geleerd worden voor de toekomst. Op zijn minst zouden de schikkingsovereenkomsten volledig openbaar gemaakt moeten worden. (…) Het kenne­lijke beleid is in strijd met fundamentele beginselen van onze rechtsstaat. Het zou niet zo moeten zijn dat een verdachte — omdat die het kan opbrengen — zijn moeizame rechtsgang kan afkopen en advocaten­kosten en reputatieschade kan besparen, terwijl bestuurders en andere betrokkenen de dans ontspringen, omdat de overheid niet in staat is een sluitende begroting te maken’.

Hoogenboom spreekt van strategische ontwijking en een prag­matische mentaliteit in het bedrijfs­leven, omdat interne politieke, beleidsmatige, economische en commer­ciële belangen bepalen of iets ‘fout’ is.17 Hij constateert dat 60 tot 90% van de interne en externe criminaliteit via zogeheten ‘private justice’ mechanis­men wordt afgehandeld. Bij een beperkte afhandeling van het mogelijk probleem zou dit niet alleen kunnen leiden tot een grote teleurstelling bij de direct betrokkenen, maar het zou ook het maatschap­pelijk vertrouwen in de betrokken ondernemingen en in voor­komende gevallen in het financiële stelsel én het rechtssysteem kunnen ondergraven. Dit beperkt afhandelen en ondergraven is onwenselijk, want zoals aan het begin van deze bijdrage is aangegeven zijn de financiële, reputationele en persoonlijke belangen van álle betrokken partijen groot.

De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en het pensioenfonds PGGM hebben al laten weten dat zij niet langer accep­teren dat schandalen niet grondig worden onder­zocht. Evenmin accepteren zij dat (voor­malige) bestuur­ders niet aansprakelijk gesteld worden voor eventuele onregelmatigheden.18 19 Ook de Amerikaanse rechters Rakoff en Leon hebben zich de afgelopen jaren in een soortgelijke strekking uit­gelaten.20 21 In september 2015 heeft de Amerikaanse Deputy Attorney General Yates richtlijnen uitge­vaar­digd voor de civiel­rechtelijke en straf­rechtelijke aanpak van onder­zoeken naar corporate fraude­schandalen en het aan­sprake­lijk stellen van individuen.22 Zij wil om verschil­lende redenen de bestaande werkwijze veranderen, waarbij advocaten­kantoren interne onder­zoeken naar mogelijke onregelmatigheden coör­dineren, resultaten van een onder­zoek afschermen met een beroep op verschoning, er onvoldoende inzicht gegeven wordt in het gehele feitencomplex en verant­woordelijken niet worden aangesproken op hun gedrag. In Nederland gaat de recente commotie over (forensische) onder­zoeken bij de Nederlandse Spoorwegen, Imtech, SBM Offshore en verschillende andere dossiers over een vergelijkbaar vraagstuk. Hoe onafhankelijk moet het onder­zoek worden uitgevoerd en wat zou de reikwijdte van het onderzoek moeten zijn? Op deze elementen zal in de vervolgbijdragen uitgebreid ingaan worden.

Noten:

1 Reuters heeft de afgelopen periode onder meer de volgende artikelen op haar website gepubliceerd: ‘Brazil prosecutors charge 12 in SBM Offshore graft schema’, NY lender sues big banks over alleged Libor manipulation’, ‘Arcadis says cooperating with police in Brazilian fraud probe’, ‘Congo loses up to $15 billion per year to fraud’, US Judge sentences Alstom in bribery case $772 mln fine’, ‘UK territories fail to open up about secretive companies’, ‘Banks did not do enough to police FIFA transactions, says global agency’, ‘EU regulator says ‘zero tolerance’ on car emissions fraud Volkswagen’ en ‘Dutch engineer Imtech says investigating fraud allegations’.

2 Siemens, Volkswagen en Ahold.

3 M. Levi, Foreword: some reflections on the evolution of economic and financial crimes, in Research Handbook on Internationa Financial Crime, B. Rider (red), 2015.

4 M.L. Benson en S.S. Simpson, White collar crime: An opportunity perspective, 2009, pagina 165.

5 M.L. Benson en S.S. Simpson, White collar crime: An opportunity perspective, 2009, pagina 49.

6 B. de Bie en G. Stessens, Asset tracing and recovery: naar een nieuwe vorm van private opsporing. Panopticon, tijdschrift voor strafrecht, criminologie en forensisch Welzijnswerk, 28 september 2001, pagina 8.

7 N.J. Lord en M. Levi, Determining the adequate enforcement of white-collar and corporate crimes in Europe. European Handbook of White-Collar and Corporate Crime.

8 B.C.G. Jennen en H.J.Th. Biemond, Het interne fraudeonderzoek, Enkele juridische overwegingen. Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, maart 2009.

9 B. Hoogenboom, Geldzucht in de strafrechtpleging en de aantasting van strafrechtelijke waarden. Strafblad, mei 2014.

10 Deloitte becijfert in NRCQ van 3 december 2014 de omvang van de jaarlijkse fraude, inclusief belastingfraude, op een bedrag tussen de €11 miljard en €26 miljard.

11 Inspectie Veiligheid en Justitie, Ministerie van Veiligheid en Justitie, Follow the money, Onderzoek naar financieel opsporen door de politie in het licht van het landelijk programma FinEC Politie, april 2012.

12 Openbaar Ministerie, Jaarberichten 2010 tot en met 2014. Door het OM is in de jaren 2010 tot en met 2014 achter¬een-volgens €55 miljoen, €44 miljoen, €50 miljoen, €90 miljoen en €136 miljoen in beslag genomen.

13 M. Pheijffer, Aanpak financieel-economische criminaliteit: sch(r)ikken! Strafblad, mei 2014.

14 Pheijffer (mei 2014), pagina 96.

15 Op het moment van publicatie van het artikel nog een wetsvoorstel (Kamerstukken II, 33685); inmiddels per 1 januari 2015 ingevoerd in artikel 23 lid 7 Wetboek van Strafrecht.

16 A. Scheltema Beduin, Laat schikking niet nieuwe aflaat worden. Financieel Dagblad, 29 december 2015.

17 B. Hoogenboom, Geldzucht in de strafrechtpleging en de aantasting van strafrechtelijke waarden. Strafblad, mei 2014, pagina 126.

18 VEB overweegt schade SBM te verhalen op bestuur, Financieele Dagblad, 15 april 2015.

19 PGGM: meer claims tegen beursfondsen door nieuwe wetgeving, Financieele Dagblad, 4 februari 2015.

20 J.S. Rakoff, Why have no high level executives been prosecuted in connection with the financial crisis, 11 December 2013.

21 Richard J Leon, Memorandum opinion in the case United States of America versus Fokker Services B.V., Case no 14-ct-121 (RJL). United States District Court for the District of Columbia, 5 February, 2015.

22 Deputy Attorney General Sally Yates, Memorandum Individual Accountability for Corporate Wrongdoing. US Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General, 9 September 2015.